臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞簡上字第8號
上 訴 人 甲○○
即被上訴人
訴訟代理人 蕭隆泉 律師
複 代理人 丙○○
被 上訴人 龍升印刷有限公司
即 上訴人
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國99年1
月21日本院臺中簡易庭98年度中勞簡字第78號第一審簡易判決各
自提起上訴，經本院於民國99年7月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、上訴人即原審原告甲○○方面：
一、起訴主張略以：
伊自民國93年11月8日起任職原審被告即對造上訴人龍升 印刷有限公司（以下簡稱原審被告或龍升公司），擔任送 貨員一職，每月薪資為新臺幣（下同）36,000元。詎料， 龍升公司竟於98年4月7日上午無故表示將上訴人解僱，並 拒絕給付資遣費及開立離職證明書。上訴人為避免將來訴 訟舉證之困難，乃於當日下午再次返回龍升公司與其負責 人乙○○及總經理王培泰協商資遣費事宜，並同時將談話 過程予以錄音。龍升公司不僅無故解雇上訴人，多年來並 將上訴人薪資以多報少，提撥之勞工退休金亦有不足，伊 本於勞工法令（勞動基準法第11條、第16條第1項第3款、 第17條）及侵權行為法律關係請求龍升公司給付如下之金 額：①資遣費93,000元：上訴人任職期間自93年11月8日 起至98年4月6日止，每月平均工資為36,000元；自93年11 月8日起至94年6月30日止之8個月期間，依勞動基準法第 17條規定可領取之資遣費為24,000元；而自94年7月1日起 至98年4月6日止之3年10個月期間，依勞工退休金條例第 12條規定可領取之資遣費為69,000元，合計為93,000元。 ②龍升公司未依法提撥勞工退休金，致上訴人受有53,795 元之損害：上訴人每月薪資36,000元，應提撥之勞工退休 金為2,178元，於任職期間，龍升公司總計應提撥之金額 為98,446元。惟龍升公司實際提撥者僅44,651元，自應賠
償上訴人53,795元差額（計算式：00000-00000＝53795） 之損害。③龍升公司將上訴人薪資以多報少，致上訴人受 有短少失業補助金68,472元之損害：以上訴人每月薪資 36,0 00元計算，依就業保險法第16條規定本可請領失業 給付13 0,680元，但因龍升公司將上訴人投保薪資以多報 少，致實際能請領者僅有62,208元，龍升公司自應賠償 68,472元差額之損害。④龍升公司終止勞動契約未依法於 30日前預告，應依勞動基準法第16條規定給付30日預告期 間之工資36,000元。⑤上訴人工作年資共4年5個月，龍升 公司並未依法應給予上訴人34日之特別休假，自應給付上 訴人40, 800元〔計算式：（36000÷30）×34＝40800〕 。⑥龍升公司於上訴人之配偶生產期間，亦未依法給予6 日之陪產假，故應給付上訴人6,800元。⑦龍升公司另積 欠上訴人98年4月之薪資共2,400元。並聲明：㈠請求原審 被告應給付上訴人301,267元及自起訴狀繕本送達原審被 告之翌日（即98年6月23日）起至清償日止，按年利率5% 計算之利息。㈡原審被告應開具非自願離職證明書予上訴 人。㈢願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審訴之聲明 中，第㈡項請求原審被告開具非自願離職證明書予上訴人 部分，及上開第②請求53,795元，其中9,366元部分，及 第⑦請求2,400元遭原審駁回，因上訴人未提起上訴而已 告確定）。
二、並於本院補稱：訴外人王培泰既為龍升公司法定代理人乙 ○○之配偶，該公司員工平日又以稱之為總經理，兩造交 涉時亦多由其回覆，乙○○僅在旁輔助，故王培泰應屬勞 動基準法第2條第2款後段「代表事業主處理有關勞工事務 之人」，亦在雇主之法律定義範圍內。且由錄音譯文內容 觀之，亦足見乙○○以王培泰之意見為依歸。縱認王培泰 不具上開身分，其談話不生任何法律效力，僅由乙○○談 話內容中提及另一先前因犯錯而遭伊辭退之員工「謝百硯 」，並以其未向公司請領資遣費之情形與上訴人互相對比 （意指上訴人亦不應請求資遣費），即知本件上訴人亦係 遭龍升公司辭退，而非自願離職。上訴人於本件勞資糾紛 中係弱勢之一造，已盡舉證之能事，原判決認王培泰以「 （上訴人甲○○之配偶李妍蓁：今天資遣已成事實了嘛？ ）嗯」、「（李妍蓁：好，今天事實就是你已資遣甲○○ ）對啦，沒關係」等言詞回覆，僅係在上訴人之配偶李妍 蓁一再逼問下不耐煩之敷衍反應，由對話之內容觀之，應 非可採。再者，乙○○於對話中說明先前阻止王培泰（將 上訴人甲○○解僱）多次，此次則未表明有阻止，亦足證
龍升公司確實有意解僱上訴人。並聲明：㈠請求將原判決 （除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，對造上訴人應再給付上訴人204,272元，並自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由對造上訴 人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、對於對造上訴人龍升公司上訴部分，則除引用原審判決對 其有利之認定部分外，陳稱略以：上訴人於94年至97年間 所領取之年度結算金額，係年終獎金，非可作為抵付退休 金之用。若謂需待上訴人（係67年11月8日生，於98年4月 7 日離職時僅30歲）屆法定得自請退休年齡（60歲）時始 得請求，則依同條文後段規定，因此一損害賠償請求權「 自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」，則此一請求 權之規定無異形同具文。並聲明：請求駁回對造上訴人之 上訴。
貳、對造上訴人即原審被告龍升公司則以：
一、龍升公司自始無資遣上訴人之意思。實乃上訴人於98年4 月7日上午告知龍升公司之法定代理人乙○○之配偶王培 泰，其有倦勤之意，王培泰好意與其閒聊並加以開導，稱 若上訴人有意離職的話，願意給予上訴人到當月底之20餘 天尋找新的工作。不料，上訴人於談話完畢後即口頭向龍 升公司法定代理人乙○○表明工作至今日為止，隨後並離 開龍升公司。未久，上訴人又在其配偶李妍蓁及大嫂等人 之陪同下返回龍升公司，並在龍升公司法定代理人乙○○ 及配偶王培泰不知情之情形下，用預設之資遣問題詢問王 培泰暨私下錄音，其用意明顯係欲請求龍升公司給付資遣 費，但上訴人係自動離職，非遭龍升公司資遣，自無適用 勞動基準法關於資遣費及預告期間工資之問題。王培泰雖 為乙○○之配偶，但長年在大陸經商，且未在龍升公司擔 任任何職務，並不具有雇主之身分，其個人論述自然不具 有法律上解僱之效力。況且，上訴人嗣後亦親自向乙○○ 提出口頭請辭，且經同意。益證上訴人確為自動離職。再 者，龍升公司上班時間為每兩週80小時，較勞動基準法所 定每兩週84小時短少4小時，累積1年短少之時數略為13日 。是上訴人進入龍升公司服務之初，兩造即協議以此短少 之工作天數與特別休假日數相抵銷。故上訴人請求龍升公 司給付特別休假之薪資，顯無理由。又上訴人之陪產假為 兩胎共5天，而其中已給付4天之陪產假，第二胎經與正常 工時抵銷後亦無剩餘，龍升公司並無積欠上訴人陪產假之 情。又龍升公司未足額提撥之勞工退休金數額應僅為44,4
29元等語置辯，並聲明：請求駁回上訴人之訴，如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、並於本院補稱：原審判決漏未審酌龍升公司於94年至97年 之年度結算時所給付上訴人之67,500元（94年給付12,000 元+95年給付17,500元+96年給付18,000元+97年給付20,00 0元＝67,500元，詳見原審卷第40頁答辯狀所載），已足 彌補龍升公司提撥不足之金額44,429元。況查退休金需待 上訴人年滿60歲始得請求，龍升公司並無義務於本件訴訟 中（上訴人未滿60歲前）給付之。又關於特別休假部分， 除如龍升公司上開所辯，即應已用於抵銷龍升公司每兩週 80 小時工作時數與勞動基準法所規定之每兩週84小時工 作時數相比較，每兩週短少的4小時工作時數，故上訴人 已無請特別休假之權利。若上訴人仍認為其尚有請特別休 假之權利，自應在自請離職前將未休完的特別休假休畢再 行離職，否則其既未向龍升公司申請休特別休假，自難將 其未休特別休假歸責於龍升公司。並聲明：㈠請求將原判 決不利於龍升公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在 原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、對於上訴人之上訴部分，則引用原審判決中對其有利之認 定部分，並聲明：請求駁回上訴人之上訴。
參、本件關鍵爭點：
一、原審駁回上訴人甲○○請求中之①、③、④、⑥部分，上 訴人此部分請求是否有理由？
二、原審准許上訴人甲○○之請求，即命原審被告龍升公司給 付上訴人：②其中44,429元，⑤40,800元，合計85,229元 ，是否於法有據？
肆、本院得心證之理由：
一、上訴人甲○○於原審請求中①至⑥部分，是否於法有據？ 茲分別說明如下：
㈠關於上訴人究係自願離職或遭龍升公司資遣？ 1.訴外人王培泰雖係龍升公司法定代理人乙○○之配偶，惟 龍升公司否認王培泰在該公司擔任任何職務，並主張其亦 無代表事業主處理有關勞工事務之權限，王培泰亦以證人 身分於原審具結後證稱從未在龍升公司任職，而係任職於 大陸地區的英宸包裝印刷有限公司（證詞見原審卷第82頁 ，98年10月1日言詞辯論筆錄），是自應由上訴人舉證證 明王培泰任職於龍升公司之事實，尚難僅以該公司員工平 日對其之禮貌性稱謂，或乙○○處理龍升公司事務前後， 曾與其配偶王培泰討論並聽取其意見，或兩造間發生本件 勞資糾紛爭執時，王培泰亦在場並表示其意見，即推認王
培泰具勞動基準法「雇主」之身分。是訴外人王培泰於兩 造爭執時表示之意見，應無法律上效力。
2.況查，如認王培泰所表示意見對龍升公司發生效力，則其 亦曾在對話中表示：「…宗憲（即上訴人甲○○）你還有 那個面子在（再）待在這裡，沒關係呀！如果你想做我也 考慮，沒關係你進來，但薪水不是當初的薪水，…」、「 你如果這樣說，不然你明天再來上班，對不對！」（見上 訴人甲○○99年3月5日上訴狀附證物一錄音譯文第2、3 頁），顯示龍升公司仍願接受上訴人甲○○返還公司繼續 工作的意思，與龍升公司拒絕給付資遣費、開立非自願離 職證明書之立場，仍屬一致（龍升公司既未將上訴人甲○ ○解僱，自無給付資遣費及開立非自願離職證明之義務） 。反觀上訴人甲○○及其配偶李妍蓁堅拒返回龍升公司工 作，並於對話中一再誘導、重述並置入「資遣」、「資遣 費」、「預告工資」等語，益足證係上訴人甲○○主動離 職之意甚堅。
3.至於龍升公司法定代理人乙○○本人，於上開對話過程， 從未提及欲「資遣」上訴人甲○○等言詞，僅有「我不可 能開（非自願離職證明）給你啦！」、「這樣咱就不付了 啦！」，是自難憑在乙○○、王培泰等人不知情之情況下 ，上訴人甲○○所為片面錄音之譯文，即認上訴人甲○○ 係遭龍升公司資遣。
4.按勞工有勞動基準法第12條第1項所列各款情形之一者， 雇主得不經預告終止契約，且依同法第16條規定，此種情 形之終止契約，雇主亦無給付勞工資遣費之義務。參諸同 上錄音譯文中王培泰及乙○○一再提及：「（王培泰：） 因為宗憲吼…」、「（王培泰：）理念不合也不能變成產 生一種無形的破壞…」、「（乙○○：）…宗憲他去年犯 很多錯誤…」、「（乙○○：）…宗憲一直沒有改進」、 「（乙○○：）…宗憲你憑良心講，你的犯錯在哪裡。」 及上開第3.中引述之王培泰言詞，即知龍升公司方面確係 認為本件勞資糾紛「錯在上訴人甲○○」、「是上訴人甲 ○○自行選擇離職」，故龍升公司無給付資遣費或開立非 自願離職證明之義務。龍升公司雖未於兩造對話時或本件 訴訟程序中明確主張係依勞動基準法第12條第1項第4款「 違反勞動契約或工作規則情節重大」規定，終止兩造間之 勞動契約，惟究尚難僅憑上開錄音譯文中片段之對話，即 斷章取義，認定龍升公司有依勞動基準法第11條終止兩造 間勞動契約之意思，此綜觀兩造間對話全文甚明。綜上所 述，上訴人未能證明龍升公司有依勞動基準法第11條終止
兩造間勞動契約之事實。
5.再按投保單位違反就業保險法規定，將投保薪資以多報少 致勞工因此受有損失，應由投保單位賠償之，就業保險法 第38條第2項固有明文。惟勞工請領失業給付之條件，須 係基於被保險人非自願離職始得請領，而所稱非自願離職 ，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破 產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條規定各款情事之一離職，同法第11條第1項第1 款、第3項定有明文。故如雇主並無上開情事，則勞工因 無得適用領取失業給付之規定，自難以其有短領失業給付 之情為由，向雇主請求差額賠償。本件上訴人甲○○主張 其遭龍升公司解僱，為非自願離職一節，並不可採，業如 上述，足徵其自始不符請領失業給付之要件。縱使龍升公 司確有短報投保薪資之情事，但上訴人既不符合請領失業 給付之要件，則其並無受有短領失業給付之損害，是以上 訴人請求龍升公司賠償其短領失業給付之損害68,472元， 於法無據，不應准許。
6.綜上，上訴人於原審請求中①資遣費93,000元、③因短報 薪資致生之失業補助金給付差額68,472元、④預告期間工 資36,000元，均非有據。
㈡關於上訴人於原審請求⑥陪產假期間薪資6,800元部分： 1.上訴人主張其於受僱期間，因配偶生產，而有請休陪產假 6日之權利，應非正確：
查本件上訴人甲○○之女分別出生於96年5月15日、98年1 月27日，有出生證明書二件附於原審卷第21、22頁可憑， 其間「兩性工作平等法」第15條第3項曾經立法院修正， 並於97年1月16日經總統公布施行（名稱亦修正為「性別 工作平等法」）。修正前陪產假2日，修正後始為3日，故 上訴人甲○○之配偶所產二女，應分別適用修正前後之該 條項規定，合計依法得請求雇主給予陪產假僅5日，而非6 日。
2.上訴人甲○○未證明對造上訴人龍升公司未依法給予陪產 假或於陪產假期間未照給工資：
按陪產假期間工資照給。修正前後之上開法條第4項均有 明文規定。再按上開陪產假，受僱者應於配偶分娩之當日 及其前後二日之五日期間內，擇其中之（二）三日請假。 修正前後之本法施行細則第7條第1項亦有明文。換言之， 如逾上開施行細則所定期間範圍，雇主即無給予勞工陪產 假，亦無於陪產假期間照給工資之義務。查上訴人未能舉 證證明其於法定期間內向龍升公司請休陪產假遭拒，或雖
未遭拒，惟龍升公司未於其休陪產假期間照給工資等情， 是上訴人自難依上開規定請求龍升公司給付陪產假期間工 資6,800元〔應係7,200元（計算式：36000÷30×6＝7200 ）之誤算，惟上訴人業已陳明願僅請求其中6,800元，見 本院99年5月19日準備程序筆錄，自無不可〕。 3.綜上，上訴人此部分請求，於法無據，應予駁回。 ㈢關於上訴人於原審請求中②勞工退休金差額53,795元部分 ：
1.按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金 ，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工 退休金條例第31條第1項定有明文。本件上訴人主張龍升 公司將其投保薪資以多報少，為兩造所不爭執。又上訴人 因此所受損害為44,429元，亦為兩造所是認（見原審卷第 88頁，98年10月27日言詞辯論筆錄）。是上訴人依前揭規 定請求龍升公司給付44,429元，為有理由，應予准許。 2.龍升公司雖另以前詞置辯，惟查：上訴人於94年至97年間 所領取之年度結算金額，係年終獎金，非可作為抵付退休 金之用。又原審判決依據勞工退休金條例第31條規定命龍 升公司給付其自認之因提撥不足造成上訴人之損害44,429 元，自無違誤。若謂需待上訴人甲○○（係67年11月8日 生，於98年4月7日離職時僅30歲）屆法定得自請退休年齡 （60歲）時始得請求，則依同條文後段規定，因此一損害 賠償請求權「自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅」 ，則此一請求權之規定對上訴人甲○○而言，豈非形同具 文，是足認龍升公司此一抗辯，尚非足取。況按消滅時效 ，自請求權可行使時起算。民法第128條第1項前段定有明 文。是由上開勞工退休金條例第31條後段與民法第128條 第1項前段條文對照以觀，即明此一損害賠償請求權係自 勞工離職時起即可行使，而非需待離職勞工達退休年齡時 ，始得行使。
3.綜上，上訴人此一請求其中44,429元，於法有據，應予准 許。
㈣關於上訴人於原審請求中⑤未休之特別休假工資40,800元 部分：
1.按勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數 ，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定 。詳言之，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如係可 歸責於雇主之原因致有未休完日數者，雇主應發給未休完 日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人 之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。
行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋 亦同此見解。
2.本件上訴人甲○○任職龍升公司期間自93年11月8日起至 98年4月7日止，共計4年5個月。依勞動基準法第38條規定 ，94、95年應有特別休假各7日，96、97年各10日，合計 34日。又龍升公司自92年起即取消特別休假制度，上訴人 甲○○任職期間從未休特別假等情，已據證人賴秀滿於原 審到庭證述明確（見原審卷第96頁至第98頁，98年11月24 日言詞辯論筆錄），龍升公司雖辯稱於上訴人甲○○任職 之初即與之協議以短少之工作天數抵銷特別休假日數，然 此為上訴人所否認，自不足採。準此事實，足認上訴人未 能休畢特別休假之原因係因龍升公司政策所致，應屬可歸 責於龍升公司之事由，而非可歸責於上訴人甲○○之事由 。從而，上訴人甲○○請求龍升公司給付34日之特別休假 期間工資40,800元〔計算式：(36000/30) x34=40800 〕 ，於法有據，應予准許。
3.龍升公司雖另以前詞置辯，惟其所辯（以特別休假與短少 工時相抵），除無異自承係龍升公司制度使然外，且龍升 公司既謂兩造已於任職之初即約定無特別休假制度，怎能 又主張上訴人甲○○可於休完特別休假後再離職，龍升公 司此一主張顯係自相矛盾，而非足採。再者，勞動基準法 第38條特別休假規定，乃法定之勞工福利事項（休假期間 雇主仍應照給工資）；與同法第30條所定每二週工作總時 數不得超過84小時，係雇主依法所受限制（雇主若要求勞 工超時工作即有給付勞工加班費之義務，同法第32條參照 ），性質截然不同，勞工工作時數未逾法定上限時數，於 法自無不可。換言之，非謂勞工有工作達法定上限時數之 義務，是以二者自不能互相抵充，否則即屬變相剝奪勞工 特別休假之法定福利，並規避雇主於法定休假日照給工資 之義務，其理至明，從而，龍升公司此一辯解，亦無足取 。
4.綜上，上訴人於原審請求第⑤40,800元部分，於法有據， 應予准許。
二、綜據上述，原判決命原審被告龍升公司給付上訴人85,229 元（計算式：請求③其中44,429元+⑤40,800元＝85, 229 元）及自起訴狀繕本送達原審被告之日（即98年6月23 日 ）起至清償日止，按年利率5%計算之利息；而駁回上訴人 於原審其餘請求；暨就上訴人勝訴部分，依職權宣告准予 假執行，並准許原審被告龍升公司，提供相當之擔保，宣 告免予假執行，於法均屬有據，經核並無違誤，兩造仍執
前詞指摘原判決違法不當，求予廢棄改判如各自之上訴聲 明，均為無理由，應予駁回。
三、上訴人甲○○上訴聲明第四項陳明願供擔保請准宣告假執 行，因上訴人之訴遭駁回而失依附，不應准許。且因本件 為對於簡易案件之第二審上訴，上訴人請求之金額復未逾 民事訴訟法第466條第1項規定金額，是一經本院判決即告 確定，是此部分聲明並無必要，自亦毋庸併予駁回，附此 敘明。
伍、結論：
本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 許石慶
法 官 曹宗鼎
上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官
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