臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第469號
原 告 丙○○
訴訟代理人 張志新律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 宋永祥律師
鄭志誠律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國99年6月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國（下同）97年12月5日，全權委 託訴外人甲○○出售其所有台中縣清水鎮○○○段十塊寮小 段第48地號土地（下稱系爭土地），而甲○○業於98年3月3 日代理被告以新台幣（下同）1120萬元整將系爭地出售予原 告，並約定兩造應於98年3月10日上午10時簽訂系爭土地買 賣契約書，原告亦已依約給付定金350萬元，由被告之代理 人甲○○代為收受，系爭土地之買賣契約業已成立，惟被告 卻於98年5月4日，將系爭土地出售於訴外人林志謙，並於同 年6月15日辦理移轉登記完竣，且設定高額抵押權，被告惡 意違約，已陷於給付不能，且給付不能之事由可歸責於被告 ，爰依民法第249條第3款之規定及買方定金收款憑證第6條 後段約定請求被告應加倍返還所收受之定金即總計700萬元 等語。並聲明：被告應給付原告700萬元，及自支付命令送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭土地所有權原為訴外人吳文其，因吳文其與被告間有土 地糾紛存在，被告遂委託甲○○全權處理系爭土地之糾紛， 被告並再與甲○○約定，待系爭土地糾紛處理完畢後，即將 系爭土地委託甲○○出售，並由訴外人乙○○代理被告於97 年12月5日與甲○○簽定委託書(下稱系爭委託書)。惟甲○ ○並未解決土地之糾紛，且系爭土地於98年3月10日當時仍 遭法院查封中，被告尚未取得系爭土地之所有權，根本無從 與任何買方簽定買賣契約。
㈡被告於簽定系爭委託書後，為順利買受系爭土地，除與吳文 其及其債權人達成和解，被告又再支付340萬元予吳文其之 債權人，被告乃與甲○○於98年2月1日再次簽訂協議書（以 下簡稱系爭協議書），約定自98年2月2日起30日內，由被告
及甲○○各自就系爭土地尋找買主，以價金較高者成交。被 告僅授權甲○○代為尋找系爭土地之買主，甲○○在未經向 被告確認之前，並無自行決定系爭土地售價之權限，更遑論 向買主收受定金之行為。是甲○○在向被告確認前即自行與 原告約定系爭土地之售價為1120萬元，擅自收受350萬元定 金，並與原告簽定買方定金收款憑證之行為，顯已逾越被告 之授權而屬無權代理之行為，經被告於98年3月6日、3月7日 分別以龍井新庄郵局第65、66號存證信函，及98年5月11日 龍井新庄郵局第99號存證信函，向原告及甲○○表示不承認 甲○○所為上開行為之意思，依民法第170條規定對被告不 生效力。原告自不得請求被告加倍返還定金。
㈢又系爭協議書第5條約定明確載明被告對甲○○授權事項及 範圍，原告顯然明知或可得而知甲○○並無自行決定系爭土 地售價之權限，亦無代為收受定金之權限，故依民法第169 條規定，原告亦不得依表現代理之規定，主張被告應負授權 人之責任。再者，衡諸一般買賣不動產之交易實務，買方於 訂約前支付予仲介或賣方代理人定金，通常僅有20萬元至50 萬元不等，且原告於給付定金之前，根本未與被告見面，亦 未至系爭土地之現場進行勘查、鑑界等事宜，原告亦知悉系 爭土地於98年3月3日準備遭台中地方法院查封拍賣，原告竟 仍願先支付超過土地買賣價金三分之一之高額定金予甲○○ ，顯不合常情。
㈣又原告用以支付定金之支票並非原告所開立，而係陳傅阿滿 ，並指定原告為受款人之支票，足見該支票並非為支付系爭 土地之定金所開立，另陳傅阿滿之帳戶於98年3月間僅有一 筆支付2,483元之交易紀錄，其帳戶餘額僅有42,495元，該 帳戶餘額顯不足以支付350萬元之票款，足證原告於交付支 票自始無使支票兌現之意思，亦無支付350萬元定金之真意 ，且甲○○於98年3月3日收受350萬元之支票迄今一年餘， 亦配合原告未提示支票，以免令其退票等情，是原告與甲○ ○間就系爭土地所成立之買賣合意，亦為通謀虛偽意思表示 ，應屬無效。
㈤並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請 准免於假執行。
三、原告主張甲○○已代理被告就系爭土地與原告以總價1,120 萬元成立買賣契約，並代為收取面額350萬元之支票為定金 云云。被告則辯稱：甲○○無代理被告與原告簽訂土地買賣 契約之權限，縱有代為簽約之權限，上開買賣契約係甲○○ 與原告間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定為無 效云云。是本件所應審究者為㈠甲○○就系爭土地之買賣及
代為收受350萬元之定金是否有權代理？㈡原告與甲○○間 就系爭土地買賣是否為通謀虛偽意思表示？㈢系爭土地買賣 是否已經成立生效？原告是否得向被告請求加倍返還定金？ 經詳述於下：
㈠甲○○就系爭土地之買賣及代為收受350萬元之定金是否有 權代理？
⒈原告主張系爭土地原為吳文其所有，因被告就其買受之系爭 土地，與吳文其間有土地所有權移轉登記糾紛，遂於97年12 月5日委託甲○○處理，雙方訂有委託書，約定由甲○○全 權處理系爭土地糾紛事宜，待該糾紛處理完畢後，被告委由 甲○○以830萬元價格出售，出售價格超過830萬元之價金均 歸甲○○所有以為報酬等情，固為被告所不爭執，並有原告 提出被告自認為真正之委託書1份為證，堪信原告此部分主 張為真正。被告辯稱：被告與甲○○嗣後於98年2月1日簽訂 協議書，更改原系爭委託書內容等語，亦據被告提出原告所 不爭執之協議書1份為證，亦堪認被告前揭所辯為可採。 ⒉再依卷附系爭委託書內容約定：「立委託書人：丁○○，茲 因臺中縣清水鎮○○○段十塊寮小段48地號（3918平方公尺 ）土地糾紛事件，特委託受託人：甲○○，全權處理該地糾 紛事宜，待該糾紛處理完畢後，委託人即應將該筆土地全權 委託受託人出售，委託人將此土地出售之價格定為新臺幣捌 佰參拾萬元整，由受託人代為出售，其出售價超出捌佰參拾 萬元整之價金均歸受託人所得以為報酬，絕無異議。…」。 而卷附系爭協議書則約定：「三、甲方（即被告）就為原於 97年12月5日委託乙方（即甲○○）代為處理有關本標的買 賣糾紛事宜，於今98年2月1日再行協議以下事項。…四、甲 方委託代售本標的物之價金甲方取回400萬，乙方可分得100 萬之價金，爾後若有多餘之價金扣除銀行應繳利息及代書辦 理各項受續費外，1/2由乙方捐於甲方為慈善基金。五、本 協議期間，自98年2月2日和原賣方達成和解後，於30日內雙 方各找買主，以價金較高者成交，但甲方之銷售價需高於乙 方買主50萬元為準。六、於約定期間內若尚無買方出現，甲 乙方同意續延一個月（以此類推得以延續）。」，依系爭委 託書載明「全權委託受託人出售」，系爭協議書則載「雙方 各找尋買主」觀之，被告抗辯曾因其事後須支付更多購買土 地成本，為使其取得更多買賣價金，系爭協議書約定，甲○ ○之報酬應由系爭土地買賣價金先扣除合約書約定之被告買 系爭土地之成本，再依協議書之約定給付報酬，應屬合乎事 理。系爭協議書雖未載明價金應扣除被告購買土地成本再計 算甲○○所得報酬，但已載明援引合約書內容，須扣除被告
購買土地成本後計算甲○○所得報酬。另參諸甲○○亦證稱 ：系爭協議書係委託書之延伸等情（詳參本院99年2月25日 言詞辯論筆錄）以觀，足見被告稱土地買賣價金之分配援引 委託書之約定與甲○○稱委任內容援引委託書，是系爭協議 書之真意係除土地出售價金外，並特別約明賣方亦得自行找 買主，及約定甲○○除代尋買主外，仍有代為簽約出售系爭 土地之權限。
㈡原告與甲○○間就系爭土地買賣是否為通謀虛偽意思表示？ 原告主張甲○○已代理被告就系爭土地與原告以總價1,120 萬元成立買賣契約，並代為收取面額350萬元之支票為定金 云云。被告則辯稱：上開買賣契約係甲○○與原告間通謀虛 偽意思表示，依民法第87條第1項規定為無效云云。按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條定有明文，是應由被告就甲○○代理與原告間 之買賣行為，兩人均有故意為不符其真意之表示為舉證。經 查：
⑴不動產買賣之定金，依不動產仲介業之常規，為總價金之2 ％至5％，此乃眾所周知之事實，被告向吳文其以480萬元總 價買受系爭土地時，其亦以25萬元為定金，有被告所提出而 為原告所不爭執之土地買賣契約書1份附卷足稽。而本件原 告與甲○○就系爭土地訂立之「買方定金收款憑証」，其買 賣價金為1,120萬元，定金竟高達350萬元，已與常情有背。 而原告對本件定金過高一節，於他案（即台灣高等法院台中 分院99年度上字第2號）中到庭陳證稱：因恐出賣人反悔， 其意圖取得高額違約金乃由其決定此高額定金云云（見該案 卷第123頁準備程序筆錄）。是證人甲○○到庭陳證稱：一 般正常買賣契約定金都是總價金的三成為基準（詳參本院99 年2月25日言詞辯論筆錄）云云，即係虛偽之詞，不得為原 告有利之認定。
⑵又原告係專門投資土地之人，為甲○○於他案陳明（見99年 度上字第2號卷第119頁準備程序筆錄），而原告自承與甲○ ○係數年舊識，是原告與甲○○就定金乃為價金之一部分， 將來成約後其屬價金之一部分之交易常情，應知之甚稔。原 告於98年3月3日交付作為定金之系爭面額350萬元之支票， 發票人為陳傅阿滿、受款人竟為原告，而非以被告為受款人 ，顯與一般定金交付之常情有不符。又原告雖陳稱：其有在 支票後面背書云云，惟原告在前述99年度上字第2號案件中 自承：伊交付系爭支票予甲○○時，並未背書蓋章，約二、 三天後即98年3月5、6日左右，被上訴人把支票拿回來要伊 背書。（見該案卷第122頁準備程序筆錄），而原告自承使
用支票之資歷達50餘年（見該案卷第123頁），與甲○○從 事處理法院拍賣物或不動產仲介多年，依理均當明知原告交 付指定付款人為其自已且未背書之支票，持票人根本無法兌 現。顯見原告於98年3月3日為定金支票之交付時，即無支付 定金之真意。其辯稱於支票上指定付款人係恐支票遺失云云 （詳參本院99年5月13日言詞辯論筆錄），顯非合理，不足 取信。原告於系爭支票受款人欄上簽署原告姓名，反足證明 原告交付系爭支票時並無支付票款之意，係恐支票經他人提 示，方將受款人載以自己名義，而此亦為甲○○收受時所明 知，更足認原告與甲○○二人於交付或收受系爭支票時，雙 方均無使之兌現或為提示之意思。至嗣後事後甲○○雖持系 爭支票向原告要求其背書，但亦係其於98年3月3日向被告請 求簽約，經拒絕並以存証信函終止委任關係之故，惟此尚不 能証明原告於交付系爭350萬元支票時即有支付定金之真意 。
⑶另原告固陳稱：「這筆土地是甲○○跟我介紹，價金部分我 也是跟甲○○談的，最開始…甲○○開價1400萬元，後來說 要1300萬元，我跟他出了1120萬元成交。這過程當中我並沒 有與賣方直接見面…我不曉得他有無跟賣方確認出售意願… 訂金數額是由甲○○跟我說要收350萬元…」等語（詳參本 院99年5月13日言詞號論筆錄）；惟原告於另案（即台灣高 等法院台中分院99年度上字第2號）中，則到庭陳證稱：「 剛開始開價1300多萬元，伊於98年2月20日看土地就已談好 1,120萬元之價金、洽談過程伊太太陳傅阿滿也在場，350 萬元定金係伊決定，談好後約定並再等到98年3月3日上午到 我家簽約，係因被上訴人（即甲○○）說要約賣方一起來等 語（見該案卷第122頁準備程序筆錄）。而甲○○於另案中 亦陳稱：伊開價1400萬元，原告並未要求見地主，殺價到11 20萬元，洽談買賣土地過程只有伊與原告知道，因伊與被告 之協議書於98年3月3日到期，故伊於當天去找原告問其是否 可決定，當日下午在原告家中簽約、二人共同決定定金350 萬元等語（詳見該案卷第119頁反面、第120頁準備程序筆錄 ）。二者就開價、定金之決定者、洽談時何人知悉等買賣契 約之關鍵處均為不一之陳述，審諸證人甲○○為利害關係人 ，已與被告另案訴訟中，如本件契約成立，其將可向被告求 償，是其證詞顯有偏頗之虞。再參以原告及甲○○均為從事 數十年之土地買賣，原告於98年3月3日與甲○○簽約時，系 爭土地尚為訴外人吳文其所有，且為吳文其之債權人台灣土 地銀行查封執行中，業經99年度上字第2號承審法官調閱本 院97年度執字第67284號執行卷查明屬實。縱甲○○曾出示
被告與吳文其、吳文其之債權人湯振祿、陳茂村、陳啟煌於 98年2月2日簽訂之和解書，但尚未能確認被告已依約履行並 取得系爭土地之所有權前，原告未考量土地所有權移轉風險 ，遽支付高額定金，即有違常理。且甲○○既稱決定高額定 金目的意在高額違約金，但於定金支票指名原告為受款人， 復未背書以免支票為他人兌領等情觀之，顯見原告並無支付 定金，以履行買賣契約買受系爭土地之真意，且此亦為甲○ ○所明知。
⑷再參以甲○○自承其職業為處理法院拍賣土地之仲介，本件 係伊由網路上知悉法院拍賣系爭土地而自行找上被告之母乙 ○○，伊費了很多精神、人脈處理原土地所有權人吳文其之 債權人即前民意代表湯振祿、陳茂村、陳啟煌等情（詳見99 年度上字第2號卷第134頁、第119頁反面）；證人林森龍證 稱伊與被上訴人去找乙○○十次以上、伊個人去四次以上， 負責與乙○○協調等情以觀，益證甲○○明知不動產交易中 之關鍵與法院執行處拍賣程序，其於與被告委任契約期間最 後一日，明知被告復尚未取得所有權前，甲○○既明知原告 無買賣之意思而為買賣之表示，甲○○亦附合而為表示，並 約定支票發票日前簽定買賣契約，甲○○無非藉以取得其與 被告協議書所定之報酬，而原告圖謀取得高額違約金。 ⑸另甲○○嗣後未將系爭定金支票交予被告，且未任何提示系 爭定金支票之行為，足認甲○○實無交付定金予被告之行為 存在；而經本院向台中市第二信用合作社函詢系爭支票發票 人陳傅阿滿支票帳戶98年3月間之交易明細，參諸該交易明 細，於98年3月間該帳戶僅曾有一筆支出2,483元之交易紀錄 ，其帳戶餘額僅有42,495元，與支票面額350萬元相較，二 者相差達340餘萬元之鉅，更足證甲○○於98年3月3日收受 支票迄至98年3月20日之發票日止，該帳戶餘額顯不足以支 付350萬元之票款。且原告簽發交付系爭支票時，並無使支 票於發票日即98年3月20日兌現之真意，否則何以該系爭支 票帳戶為何於發票日無足夠之款項存入，豈不造成退票。而 本件支票持有人甲○○竟與原告配合，迄今事隔年餘從未提 示，足證原告於交付支票時，自始即無使第三人提示及使支 票兌現，自亦無支付350萬元定金之真意，在在顯示本件即 98年3月3日時確無真實之買賣合意。洵堪認定原告無履行本 件買賣契約之真意。是原告與甲○○間所為買賣系爭土地之 約定，確屬通謀虛偽意思表示，應為無效。
㈢系爭土地買賣是否已經成立生效？原告是否得向被告請求加 倍返還定金？
⑴按交付定金之目的在擔保契約之成立及履行，而由契約當事
人之一方交付他方，苟該定金在簽訂契約時，尚未給付所約 定之現金、銀行本票、當日即期支票之保障或未約定交付之 未到期支票係代物清償，自難認已給付定金。本件原告與甲 ○○於98年3月3日簽約時，約定於98年3月10日簽訂不動產 買賣契約書，但系爭支票發票日係98年3月20日，姑不論發 票人帳戶無足夠存款以供支付，其於簽約時並未給付出賣人 任何保障，亦未約定支票給付為代物清償。自難謂原告所交 付之未到期支票，足堪保證出賣人之權利，即難認甲○○已 代被告收取定金以證明契約之成立。綜上所述，本件顯難認 原告與甲○○於98年3月3日就系爭土地所訂之買賣契約已有 效成立。
⑵按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定 金。民法第249條第3款固定有明文，惟本件原告實未給付被 告任何定金，已如前述，原告請求被告加倍返還無理由。又 當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法 第250條第1項固定有明文。且原告與甲○○所擬買方定金收 款憑證第6條後段約定「但買賣契約不能簽訂可責於賣方時 ，乙方（即甲○○）需督促賣方加倍返還所受之定金。依其 文義固屬違約金給付條款，惟原告與甲○○所擬買方定金收 款憑證載之買賣契約實係原告與甲○○通謀虛偽意思表示而 無效，且原告未給付任何定金亦如前述，原告爰引無效之違 約金約定條款請求被告給付700萬元，亦無理由。四、綜上所述，本件原告與甲○○所擬買方定金收款憑證所載之 買賣契約為原告與甲○○通謀虛偽意思表示無效，原告與甲 ○○於98年3月3日就系爭土地所訂之買賣契約並未生效，且 原告未給付任何定金予被告，原告對被告無定金返還請求權 ，亦無違約金給付請求權，原告依民法第249條第3款之規定 及買方定金收款憑證第6條後段約定請求被告應給付原告700 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件事証已瑧明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌與判 決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 鐘麗芳