臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第211號
原 告
即反訴被告 柯敏雄
柯敏毓
李敏益
柯敏吉
柯敏達
共 同
訴訟代理人 林春榮律師
複代理人 楊大德律師
被 告
即反訴原告 柯敏彥
訴訟代理人 吳文虎律師
上當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年6月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應自坐落台中縣豐原市○○段第一二七、一二七之一、一二七之二地號上門牌號碼台中縣豐原市○○路174號房屋遷出，並將上開房屋返還原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之反訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達以新台幣壹萬捌仟伍佰元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣伍萬伍仟參佰元為原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之
法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查被告柯敏彥於言詞辯論終結前之98年11月6日、9 9年4月9日以民事反訴起訴狀、追加反訴狀請求確認：「1. 反訴被告即原告李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有坐落台中 縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地及門牌 號碼台中縣豐原市○○路174號房屋之繼承關係不存在。2. 反訴被告即原告李敏益應就坐落台中縣豐原市○○段127、1 27-1、127-2及126-3地號土地各應有部分6分之1所為之所有 權登記塗銷，並就其持分分別移轉登記予反訴原告柯敏彥及 其他共同繼承人即反訴被告柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏 吉各5分之1分別共有。3.確認反訴原告柯敏彥就坐落台中縣 豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地有地上權 存在，反訴被告並應協同反訴原告共同向地政機關為地上權 之登記。4.確認反訴原告柯敏彥就門牌號碼台中縣豐原市○ ○路174號房屋所有權存在。」，經核其中聲明3、4與原告 於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民 事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。至於 聲明1、2部分，本件原告係依民法第767條之法律關係請求 ，並非基於繼承之法律關係請求，是反訴此部分之聲明與本 訴所為攻擊、防禦方法不相牽連，其提起反訴不合於民事訴 訟法第259條、第260條第1項之規定，不應准許。二、次按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己 之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決 之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其 當事人即為適格。查本件原告李敏益主張被告拆屋還地，依 民法第179條請求損害賠償，當事人適格即無欠缺。至兩造 間於實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存 否之問題，不得與當事人適格混為一談，是被告抗辯原告李 敏益非系爭土地之合法所有權人，當事人不適格云云，要不 足採。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土 地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼台中縣豐原市○○路17 4號房屋（下稱174號房屋）為兩造所共有，惟被告未經共有 人全體同意，無權占有系爭土地及其上174號房屋，並擅自
在系爭土地上興建門牌號碼台中縣豐原市○○街13巷29號房 屋（下稱29號房屋）。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條定有明文。次按於分別共 有之情形，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍 須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部 或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害 他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參 照）。則共有人如何對共有物為使用收益，仍應依民法第82 0條之規定，由共有人全體以協議方式解決。本件被告未經 原告共有人同意占有共有系爭土地及174號房屋，並於其上 興建29號房屋使用，屬無正當權源侵害其他共有人之權利， 原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條訴請被告拆 除29號房屋，並將系爭土地及174號房屋返還予原告全體共 有人。
㈢次按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效 完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正 當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時， 已為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第39 97號解釋參照。本件被繼承人柯耀卿於49年4月27日死亡， 原告李敏益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記而取 得系爭土地，縱認原告李敏益非柯耀卿之法定繼承人，因繼 承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所規定之10年時效 期間，依上開解釋意旨，原告李敏益之身分與柯耀卿之正當 繼承人無異，應認自繼承開始時原告李敏益與其他合法繼承 人已承受柯耀卿財產上之權利。又按因繼承而取得不動產物 權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動。最高 法院40年台上字第1010號判例參照。本件原告李敏益既因繼 承而為系爭土地共有人，李敏益即為依法律行為以外之事由 ，取得系爭土地所有權，自無民法第71條關於法律行為違反 強制或禁止規定為無效之適用。
㈢再按「繼承之拋棄，係就被繼承人全部遺產，為拋棄繼承權 之表示，不得專就被繼承人之某一特定債權為繼承之拋棄。 」最高法院67年台上字第3788號判例參照。被告既稱按民法 規定及傳統女系（包括兩造母親及二姐妹）已拋棄繼承，則 兩造母親及二姐妹已無繼承權，其等對系爭土地及174號房 屋即均無處分權限。而174號房屋既為兩造所共有，該174號
房屋即非屬他人未登記之不動產；依被告答辯㈡狀第3頁敘 明「為的是使母親安享晚年並能讓居住在外地的兄弟姐妹， 有根可尋」、「以便作為兄弟姐妹聚會之場所」，可知被告 非以單獨所有之意思占用174號房屋，而係以共有人身分為 之，未符民法第769條、第770條關於時效取得不動產所有權 所規定「以所有之意思占用他人未登記之不動產」之要件。 且時效取得僅得請求登記為所有人，於完成登記前仍非所有 權人，故被告主張時效取得174號房屋之所有權，顯無理由 。另原告否認兩造就174號房屋有何協議存在，雖被告有使 用174號房屋之事實，亦無法作為其有合法使用權源。又原 告等將戶籍遷出174號房屋，然並非表示原告有拋棄或贈與 174 號房屋之所有權，亦不足證明原告等人均同意被告得單 獨使用兩造所共有之174號房屋及所坐落之系爭土地，則被 告拒絕遷出系爭土地及174號房屋，並將之交還共有人即無 理由。
㈣依台中縣政府98年6月3日函附豐原市○○街13巷29號申請建 照之所有資料，並無土地使用權利同意書，及原告柯敏雄於 60年5月間移民美國，興建當時不可能知悉並同意被告於系 爭土地上興建房屋，足證被告確實未經系爭土地全體共有人 即原告等同意，在系爭土地上興建29號房屋，即屬無權占有 。遑論被告於97年7月29日聲明書自承「或許有的兄弟因沒 有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大 家共同擁有」等語，更足證被告確未取得系爭土地全體共有 人之同意而興建29號房屋，原告5人本於所有權人地位，依 民法第767條前段規定，自得訴請被告將29號房屋拆除，並 將系爭土地返還予全體共有人。
㈤復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。」民法第179條前段定有明文，且無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按土地法第97條 第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築 物申報總價年息10%為限。基地租金，依土地法第105條準用 同法第97條之規定。本件被告無正當權源而占用共有土地及 房屋，可消極減免其應支付使用系爭土地及房屋之代價，為 無法律上之原因而受有免付租金之利益，致原告不能使用收 益該土地及房屋而受有相當於租金之損害，而被告應有部分 為6分之1，自應返還相當於租金之不當得利6分之5予其他應 有部分各6分之1之共有人即原告5人。而被告占有127、127- 1、127-2、126-3等地號之系爭土地，面積各為104平方公尺 、17平方公尺、73平方公尺、32平方公尺，96年度各土地申
報總價分別為每平方公尺新台幣（下同）21,528元、57,559 .2元、57,559.2元、19,656元，93年度各土地申報地價分別 為每平方公尺21,528元、59,738.4元、59,738.4元、19,656 元，系爭土地之位置，位處鬧區，鄰近地方十分繁榮，且承 租人利用作為商業用途之經濟價值及所受利益極高，以年息 10%計算應屬合理。原告5人於98年1月10日以桃園南門郵局 第57號存證信函催告被告給付不當得利，於同月12日送達被 告，故計算前5年即93年1月12日起至98年1月12日不當得利 ，應自98年1月13日起算遲延利息。準此被告應給付原告相 當於租金之不當得利自96年1月1日起至98年1月11日止，按 年給付670,686元【計算式：（21,528×104＋57,559.2×17 ＋57,559.2×73＋19,656×32）×0.10×5/6＝670,686】， 自93年1月12日至95年12月31日止，按年給付687,030元【計 算式：（21,528×104＋59,738.4×17＋59,738.4×73＋19, 656×32）×0.10×5/6＝687,030】，共計自98年1月12日回 溯5年至93年1月12日止相當租金之不當得利3,403,067元【 計算式：670,686×（11/365＋2）＋687,030×（2＋11/12 ＋20/365）＝3,403,067，小數點以下四捨五入】予原告5人 。另自98年1月13日起至返還系爭土地及房屋時止，按年給 付原告5人670,686元。
㈥聲明：1.被告應將坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、12 7-2地號土地上，如台中縣豐原地政事務所98年12月24日成 果圖所示A棟建物即台中縣豐原市○○路174號房屋遷讓交還 原告及共有人。2.被告應將坐落台中縣豐原市○○段127、1 26-3地號土地上，如台中縣豐原地政事務所98年12月24日成 果圖所示B棟建物即台中縣豐原市○○街13巷29號5層樓房屋 拆除，並將系爭4筆土地交還原告及共有人。3.被告應給付 原告3,403,067元及自98年1月13日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。另自98年1月13日起至返還系爭土地及174號房 屋時止，按年給付原告670,686元。⒋願供擔保，請准宣告 假執行。
二、被告則以：
㈠系爭土地及174號房屋原係兩造先父柯耀卿所有，原告柯敏 雄、被告柯敏彥、原告柯敏毓、柯敏達、李敏益、柯敏吉分 別為柯耀卿之長子、次子、三子、四子、五子、六子。惟原 告李敏益於4歲即47年2月11日即由訴外人李神嶽收養，移居 台北市，並改從養父姓，依法對本生父母已無法律上之權利 義務。柯耀卿於49年間死亡，系爭土地為柯耀卿之遺產，因 柯耀卿之配偶及女兒皆拋棄繼承，原告李敏益已出養，柯耀 卿之合法繼承人為原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及
被告柯敏彥。原告李敏益既非合法繼承人，所為之繼承行為 當然屬無效之法律行為，則原告李敏益之繼承行為自始、當 然、確定無效，原告李敏益即非系爭土地之合法所有權人， 所提本件拆屋還地之訴，非適格當事人，自無理由。 ㈡柯耀卿死亡時，除兩造兄弟6人外，尚有兩造母親及2姐妹， 當時繼承人間協商，約定由被告照顧母親及家中生活，除土 地按民法規定及依傳統由女系（包括母親及2姐妹）拋棄繼 承外，兩造母親亦表示不繼承系爭土地。而174號房屋係未 經登記之主厝，原即由母親留供被告照顧母親及作為兄弟姐 妹回來時之聚會所，上開協議迄今未變，應屬被告之受贈物 ，由被告所有，除不得處分外，原告不得作任何請求。且被 告占有使用系爭土地及174號房屋，係在兩造母親健在時之 約定，原告5人主張不當得利即與民法第179條規定有間。 ㈢174號房屋係未經登記之磚木造古屋，為被告受贈，並自49 年間起以和平、公然、繼續占有該未登記之房屋，為原告等 默認，且該屋當時屋齡達60年以上，若非被告維修，早已破 損滅失，多年來相關房屋稅金及維護費用皆由被告負擔，被 告即得依民法第769、770條主張時效取得。兩造為親兄弟， 系爭土地及174號房屋均係兩造先父柯耀卿生前購得，柯耀 卿過世後，兩造商量除土地依法辦理繼承登記並分別按持分 登記外，174號房屋由被告以受贈原因取得，以便被告留在 家中照顧兩造母親，嗣原告等人因至外地發展並紛紛搬離該 屋，原告等自行放棄對174號房屋之占有均達20年以上，被 告為使母親安享晚年及兄弟姐妹有根可尋，皆盡力維護174 號房屋，無任何不法占有或排除原告權利之行為，且被告居 住174號房屋乃經兩造商議後結果，非屬侵害他人所有物之 行為，亦無不當得利可言。
㈣系爭土地上原有地上物均為未經登記之古厝，於69年初，後 段127、126-3地號土地鄰地所有人興建樓房，邀請被告合併 建築，乃由兩造母親協調下，由全體兄弟（含原告等）同意 興築29號新建房屋，亦經台中縣政府98年府工建字第098014 6405號函所附資料「建照執照審查表」審查項目欄「4.土地 使用權利同意書齊全」，並經「第三層決行」，及收文號碼 68545號之「台中縣建築執照申請案件限期正簡復表」中應 補正事項中無要求補正土地使用同意書，而台中縣政府98年 7月2日府工建字第09080201554號函認「因年代久遠檔案部 份遺失」，足證該項土地使用權利同意書齊全。遑論原告等 於29號房屋興建後，70年間無數次返回共聚均未無不同主張 ，亦證29號房屋係經原告等同意建造無疑。
㈤由被證4照片4張，時間分別為75年、88年、97年2月、97年8
月，拍照地點均在29號房屋內，與原告稱未為同意興建實屬 矛盾。況被告20多年來代為支付地租達160多萬元，原告亦 非不知，足證系爭土地為原告委託被告所代管。而被告復於 占有系爭土地時即已持續占有，並以地上權之意思占有系爭 土地，即土地以上所有權利均包括在內，最主要的是建物使 用權，則被告已時效取得系爭土地之地上權，該地上權屬因 時效屆滿而取得，向地政機關請求登記之權，並無土地所有 人拒絕後始得為訴訟程序之限制。
㈥兩造前均同住系爭房地上，雖原告等因工作關係暫時居住外 地，但亦時返家團聚，縱原告主張受有損害，應自98年6月1 日即以原證5存證信函主張權利時間開始計算，且兩造原同 住系爭共有土地，共有物具不可分性，無所謂租用基地，自 不適用土地法第97條準用105條之規定。至本件因共有關係 而使用，故租金應以土地加房屋之總價4%為恰當。且兩造最 早約定，由被告代原告支付地價稅為要件，抵充被告之一切 因土地所享有之權利，則本件於雙方協商或訴訟確定前，仍 應以原約定之方式為當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回； 如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告即被告主張：
㈠被繼承人柯耀卿與妻子育有6子2女，原告李敏益於出生後4 歲即47年2月11日由台北市李神嶽所收養，係幼年收養，依 民法第1077號規定養子女與養父母之關係，除法律另有規定 外，與婚生子女同，其權利義務之行使或負擔，均由養父母 共同為之。嗣被繼承人柯耀卿於49年4月27日死亡，依民法 第1138條規定，被繼承人之直系血親卑親屬及配偶為第一順 位之合法繼承人，但其中被繼承人之配偶及2女均拋棄繼承 ，原告李敏益因已由他人收養，非合法繼承人，故由原告即 長子柯敏雄、次子柯敏彥、3子柯敏毓、4子柯敏達、6子柯 敏吉為柯耀卿之合法繼承人，原告李敏益就柯耀卿所為有關 繼承之一切法律行為應屬無效。
㈡按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條 前段定有明文。無效之法律行為係自始當然的不生效力，並 不能因此後情事變更而使之有效。最高法院85年台上字第29 01號裁判意旨參照。本件原告李敏益對柯耀卿無繼承權。其 以無權利之人為申請繼承登記之行為無效，該登記行為自屬 民法第71條無效之登記。職是，原告李敏益對柯耀卿之遺產 即系爭土地之繼承關係不存在，其繼承登記之行為無效，自 不得為本件訴訟當事人之一員，系爭土地自應由原告柯敏雄 、柯敏彥、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉繼承，持分各5分之1。
㈢次按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之 不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十 年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善 意並無過失者，得請求登記為所有權人」，民法第769條、7 70條定有明文。民法第772條亦規定：「於所有權以外財產 權之取得準用之。」，本件被告柯敏彥於原告等主動放棄占 有，搬離系爭土地，即以行使地上權之意思占有他人之土地 ，經過一定之期間，得為時效取得地上權人登記之權利。 ㈣又29號（應係174號）之房屋係他人未為登記之不動產，被 告自49年間即以所有之意思和平繼續占有29號（應係174號 ）房屋，依民法第769條、770條規定，被告得為時效取得29 號（174號）房屋所有權人登記之權利。
㈤承上，系爭土地係被告依時效取得地上權人或不動產所有權 人登記之權利，174號房屋亦係被告原始取得所有權，並聲 明：1.確認反訴被告李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有坐落 台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地及 門牌號碼中政路174號房屋之繼承關係不存在。2.反訴被告 李敏益應就上開127、127-1、127-2及126-3地號土地應有部 分6分之1所有權登記塗銷，並就其持分分別移轉登記予反訴 原告柯敏彥及其他共同繼承人即反訴被告柯敏雄、柯敏毓、 柯敏達、柯敏吉等5人各5分之1分別共有。3.確認反訴原告 柯敏彥就坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126 -3地號土地有地上權存在，反訴被告並應協同反訴原告共同 向地政機關為地上權之登記。4.確認反訴原告柯敏彥就門牌 號碼台中縣豐原市○○路174號房屋有所有權存在。二、反訴被告即原告等則辯以：
㈠按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生 不動產物權之變動。最高法院40年台上字第1010號判例參照 。本件原告李敏益既因繼承而為系爭土地共有人，原告李敏 益即係依法律行為以外之事由取得系爭土地及174房屋之所 有權，自無民法第71條關於法律行為違反強制或禁止規定為 無效之適用。
㈡次按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效 完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正 當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時， 已為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第39 97號解釋參照。本件柯耀卿於49年4月27日死亡，原告李敏 益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記取得系爭土地 ，縱認原告李敏益非柯耀卿之法定繼承人，因繼承回復請求 權已罹於民法第1146條第2項所定10年時效期間，依上開解
釋意旨，原告李敏益之身分與柯耀卿正當繼承人無異，應認 自繼承開始時原告李敏益與其他繼承人已承受柯耀卿財產上 之權利，則被告反訴請求確認原告李敏益就系爭土地及174 號房屋之繼承關係不存在，及原告李敏益應將其對系爭土地 應有部分之所有權登記塗銷，並將應有部分分別移轉登記予 原告柯敏雄、柯敏彥、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉等5人共有 ，即與法有違。
㈢被告非以地上權的意思占有系爭土地，不能以持續占有主張 時效取得地上權。而174號房屋既為兩造所共有，非屬他人 未登記之不動產，被告亦非以單獨所有之意思占用174房屋 ，而係以共有人身分為之。況時效取得僅得請求登記為所有 人，於完成登記前仍非所有權人，故被告主張時效取得174 號房屋之所有權，顯無理由。原告並否認兩造就174號房屋 有何協議存在，雖被告有使用174號房屋之事實，亦無法作 為其有合法使用權源。原告等將戶籍遷出174號房屋，並非 原告均有拋棄或贈與174號房屋之所有權之意思表示。並聲 明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2、126-3地號土 地依土地登記簿謄本之記載為兩造所共有。
㈡台中縣豐原市○○段127、126-3地號上門牌號碼台中縣豐原 市○○街13巷29號房屋（即台中縣豐原市地政事務所98年12 月24日土地複成果圖之B棟房屋）係被告所興建，並登記被 告為所有權人。
㈢台中縣豐原市○○路174號房屋（即台中縣豐原市地政事務 所98年12月24日土地成果圖之A棟房屋）係兩造之父親柯耀 卿所興建。
㈣門牌號碼台中縣豐原市○○街13巷29號房屋於69年申請建築 執照時，依台中縣政府建照執照審查表之記載「土地使用權 利同意書齊全」。惟該同意書經台中縣政府函覆因年代久遠 檔案部分散失故檔內並無土地使用同意書。
㈤原告李敏益在47年2月11日被李神嶽收養。五、得心證之理由：
（一）本訴部分：
本件本訴爭執所在：原告李敏益可否請求被告拆除門牌號碼 台中縣豐原市○○街13巷29號房屋後返還土地、遷出台中縣 豐原市○○路174號房屋，將房屋返還共有人，及請求不當 得利？除原告李敏益外之其餘原告可否請求被告拆除門牌號 碼台中縣豐原市○○街13巷29號房屋，將土地返還原告及其 他共有人？除原告李敏益外之其餘原告可否請求被告遷出台
中縣豐原市○○路174號房屋，將房屋返還共有人？除原告 李敏益外之其餘原告可否請求被告給付相當於租金之不當得 利？
（二）經查：
⑴原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益及被告柯 敏彥，為被繼承人柯耀卿之子，李敏益於47年2月11日被李 神嶽收養，柯耀卿於49年4月27日死亡，有戶籍謄本在卷可 憑，復為兩造所不爭執。則原告李敏益於柯耀卿死亡時， 非柯耀卿之合法繼承人，對柯耀卿之遺產即系爭坐落台中 縣豐原市○○○段127、127-1、127-2、126-3地號之土地 ，及台中縣豐原市○○路174號房屋無繼承權，原告李敏益 縱登記為系爭土地之共有人，亦非上開土地及房屋之所有 權人，故其請求被告將台中縣豐原市○○段127、126-3地 號上門牌號碼台中縣豐原市○○街13巷29號房屋拆除後返 還土地、應自台中縣豐原市○○路174號房屋遷出將房屋返 還及請求相當於租金之不當得利，均屬無據。
⑵按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅 時效規定之適用。司法院大法官會議釋字第107號解釋可參 。又繼承因被繼承人死亡而開始，民法第1147條所明定。 繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人 本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務 ，無待繼承人為繼承之意思表示。自命為繼承人而行使遺 產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地 位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被 繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無 爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼 承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條 繼承回復請求權之適用（最高法院53年台上字第592號判例 、最高法院80年度台上字第160號判決參照）。原告李敏益 並非於繼承開始時，自命為繼承人，故本件並無民法第114 6條繼承回復請求權之適用。則原告主張本件因繼承回復請 求權已罹於民法第1146條第2項所定10年時效期間，原告李 敏益仍為上開土地及房屋之繼承人，委無足採。 ⑶按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收 益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或 任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵 害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可 資參照。原告主張174號房屋係柯耀卿所建造，柯耀卿死亡
後，由原告與被告繼承，被告未經其等同意，擅自使用云云 ，為被告否認，並辯稱174號房屋係原告為了被告照顧母親 及兄弟聚會之場所而同意其使用、或辯稱係原告贈與給伊 等語。經查，柯耀卿死亡後，兩造之母親曾由被告照顧， 被告與其母親共同居住於上開房屋，兩造之母親及姊妹均 拋棄174號房屋之權利，為兩造所不爭執之事實，則原告稱 其等未同意原告使用系爭房屋，不足採信。系爭房屋之共 有人即原告確有因被告柯敏彥照顧兩造之母親而同意原告 使用之合意，堪以認定，是原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉 、柯敏達與被告間應成立未定期限使用借貸契約。按使用 借貸契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢 時返還之，借貸未定期限，貸與人得隨時請求返還借用物 。民法第470條定有明文。如前所述，原告柯敏雄、柯敏毓 、柯敏吉、柯敏達與被告間就上開房屋有未定期限之使用 借貸關係存在，且被告借用上開房屋之目的，係為了照顧 母親，而兩造之母親已死亡，自應認被告使用上開房屋之 目的已完畢。原告於本院99年4月15日言詞辯論期日當庭表 示終止使用借貸契約（見本院卷第218頁反面），則原告柯 敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間就174號房屋之未 定期限使用借貸契約於99年4月15日時已終止。至於被告辯 稱原告已將系爭房屋贈與予伊及供兩造聚會之所云云，為 原告所否認，被告復未提出事證以實其說，自難憑採。 ⑷復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前 段、中段定有明文。又民法第818條規定，各共有人按其應 有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。但共有人對 於共有物之特定部分，使用收益，仍須徵得他共有人全體 之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由 使用收益之權利，是共有人未得其他共有人之同意，占有 共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人自得本於 所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占 有部分。原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間 就174號房屋之未定期限使用借貸契約於99年4月15日時已 終止，已如前述，則原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏 達基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告自174號房 屋遷出，將房屋返還原告及共有人，為有理由，應予准許 。
⑸按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179條所明定。其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可獲得相當於
租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第 1695號判例意旨參照）。被告於99年4月15日之後無正當權 源而占有使用174號房屋，已如前述，則被告因無權占有使 用174號房屋即受有相當於租金之利益，並致原告及其他共 有人受有無法使用收益系爭建物之損害。惟174號房屋係原 告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告公同共有，原 柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達聲明請求被告返還不當 得利予各原告，與公同共有之規定不合。至於在原告柯敏 雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達終止使用借貸契約即99年4月 15日前，被告使用174號房屋，係基於使用借貸契約為據， 並非無法律上之原因而受有利益，自與不當得利之要件不 符，故原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達請求被告返 還此部分之不當利益，自無理由。
⑸又門牌號碼台中縣豐原市○○街13巷29號房屋，原告主張 未經其餘共有人同意，擅自興建云云。經本院向台中縣政 府函查29號房屋申請建造之所有資料，依台中縣政府回覆 資料之建照執造審查表，審查項目欄關於土地使用權利同 意書是否齊全部分，審查結果係齊全，有台中縣政府98年6 月3日府工建字第0980167405號函附卷可憑（見本院卷第41 頁至53頁）。雖然土地使用權利同意書已經因年久不在檔 案內，有台中縣政府98年6月24日府工建字第0980180772號 函附卷可憑（見本院卷第59頁），然系爭土地是共有，如 欲在其上興建房屋，依法需共有人出具同意書始得興建， 台中縣政府既已在審查項目表上記載有土地使用權利同意 書，依常情即可認定系爭土地共有人確有有出具同意書， 否則被告如何能取得建照執照。況29號房屋於70年5月20日 興建完成，並於70年10月15日完成第一次登記，有建物登 記第二類謄本附卷可憑，倘29號房屋未經系爭土地其他共 有人之同意興建，何以其他共有人於興建時未制止，於興 建完成後亦未向被告主張權利，此不符常情甚明。是29號 房屋確有經系爭土地其餘共有人之同意興建，應可認定。 則原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達請求被告拆除29 號房屋，將土地返還予其他共有人，及請求返還相當於租 金之不當得利，均為無理由。
（二）反訴部分：
⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟 該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而
此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。 ⑵反訴原告柯敏彥主張確認就174號房屋有所有權存在部分： 本件反訴原告柯敏彥係174號房屋之共有人，為反訴被告所 不爭執，是其反訴請求確認就174號房屋有所有權存在，無 確認利益，應予駁回。至於反訴原告柯敏彥主張反訴被告 已將174號房屋贈與予伊，則有確認利益，反訴原告柯敏彥 可提起本件本件確認之訴，惟反訴被告否認有贈與之事實 ，反訴原告柯敏彥又無法舉證證明有贈與，亦如前述，故 反訴原告柯敏彥此部分之請求，無理由，應予駁回。 ⑶反訴原告柯敏彥確認就台中縣豐原市○○段127號、127-1 號、127-2號、126-3號土地有地上權存在，及反訴被告應 協同反訴原告柯敏彥向地政機關為地上權登記部分： ①按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地 所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民事庭會 議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者 ，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上 權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是 否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院