臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第3100號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張繼準律師
複 代理人 徐祐偉律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 吳莉鴦律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國99年6月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬元及自民國九十八年十二月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟壹佰壹拾柒元，由被告負擔新臺幣壹萬肆仟捌佰元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本 件原告起訴時聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息；嗣原告於民國99年3月2日言詞辯論期 日變更聲明為被告應給付原告1,821,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，係減縮應受判決之聲明，與前揭規定核無不合，應予准許 。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告分別於96年5月17日、97年1月7日向原告借款150萬元、 50萬元，原告經扣除利息後，以匯款方式分別匯出141萬元 及411,000元（下稱系爭借款）至被告臺中商業銀行股份有 限公司大肚分行000-00-0000000號帳戶（下稱被告帳戶）， 被告亦循向來借款慣例，於借得上開2筆金額後，分別背書 轉讓被告所持有如附表一編號1、2所示訴外人陳秀蘭簽發之 支票2紙予原告（下稱系爭支票），嗣因被告無法返還借款 ，即持系爭支票交由原發票人陳秀蘭更改發票日後，再返還
原告。被告向原告借款合計200萬元，因原告實際交付借款 金額分別為141萬元及411,000元，爰按實際交付借款金額合 計1,821,000元，依民法第478條規定請求返還。又因上開借 款並未定有返還期限，故原告以本起訴狀之送達作為向被告 催告返還系爭借款200萬元之意思表示。並聲明：被告應給 付原告1,821,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保請准宣告 假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭支票2紙為原告借款予被告後，被告復將此2筆款項另借 予訴外人陳秀蘭，因陳秀蘭為向被告擔保還款而開立系爭支 票2紙予被告，被告又將系爭支票2紙於背書後轉讓予原告； 至如支票提示日將屆，被告即依原告要求將系爭支票2紙持 向訴外人陳秀蘭請其更改發票日期，以延長擔保期限。本件 被告雖抗辯系爭支票與系爭2筆匯款無關連云云。惟原告前 以「票款關係」起訴請求被告給付系爭票款，經本院97年度 沙簡字第532號事件審理（下稱前案），於前案97年12月3日 之言詞辯論庭時，被告僅提出匯款轉出證明以主張其僅為中 介代轉，從未主張支票與匯款無關連之抗辯，甚且業已自認 「141萬元是開150萬元支票」等語，足認被告此項無關連之 抗辯為無理由。
⒉被告本人業於前案97年12月3日言詞辯論時，自承「這四張 票（包含本件系爭支票）是之前換開過的，原告會拿票來給 我拿給陳秀蘭改日期，我一拿到票就會拿給甲○○。」等語 ，於本次言詞辯論中又改稱「是原告和我一起去陳秀蘭家拿 給陳秀蘭改的，…」云云，顯然刻意淡化其於本案之角色， 欲蓋彌彰。
⒊被告於前案中抗辯「我都沒有用到原告的一毛錢」、「其中 141萬元我收到錢後馬上轉匯給陳秀蘭」云云。惟經本院向 臺中銀行大肚分行函查被告帳戶交易紀錄得知，於原告匯入 141萬元後，被告僅匯款1,356,000元予陳秀蘭。又被告於 97年1月7日接受原告匯入之411, 000後，迄至97年6月30日 止，均無可相對應之轉匯紀錄，益證被告於前案所辯借款「 中介」之說並不足取。又被告於前案主張其僅借款之中介轉 付如前所述，然於本次言詞辯論期日中，本院訊問被告為何 在陳秀蘭開立之150萬元支票上背書時，被告答以因錢通過 其帳戶，故依原告要求而背書。後原告複代理人再問：「剛 才說背書是錢經過你的帳戶，為何50萬元支票（票號000000 0）也有你背書，這筆錢有無經過你帳戶？」被告卻閃爍其 詞辯稱「我不確定有沒有經過我帳戶」云云，更證被告主張
不實。
⒋且被告業已自承和原告及陳秀蘭都是朋友，如原告借貸對象 確為陳秀蘭，大可直接與陳秀蘭接洽並匯款入陳秀蘭帳戶即 可，焉有迂迴透過被告帳戶再轉借予陳秀蘭之必要？且系爭 借款實非小額，被告僅以「原告沒有向陳秀蘭要帳戶」云云 ，即含混解釋自己僅為中介角色，顯難採憑。且被告又稱「 我不知道背書要負責」云云，惟其又自承其有支票，則由被 告與陳秀蘭間多所支票往來以觀，被告訛稱不知背書意涵顯 係臨訟推卸之詞。
⒌原告與被告係友人，素有金錢借貸往來。兩造所約定之利息 為民間利率慣習所謂之5厘（100萬元之借款月利1.5萬元， 相當於周年利率18％），並於交付借款時先行預扣2個月之 利息。又因被告向來信用良好，縱被告前債未完全清償，再 次借款時，被告亦會將前債未清償部分返還原告。是原告實 際匯款之141萬元及411,000元，係各就借款之150萬元及50 萬元除扣除前揭預扣2個月利息外尚有扣除前債未清償部分 再行匯款。
⒍關於原告匯入141萬元後，被告扣除54,000元後，匯款1,356 ,000元予陳秀蘭部分：
⑴被告於99年4月6日言詞辯論期日中，對僅匯1,356,000元 予陳秀蘭之說明，主張係因預扣利息54,000元，並稱其曾 於96年及97年分別借予陳秀蘭100萬元和50萬元。經原告 複代理人質疑被告為何早於96年5月17日匯款1,356, 000 元予陳秀蘭，即知要預扣97年才借款50萬元之利息時，被 告竟改稱：「不是，因為我是96年5月17日就匯1,356,000 元，所以陳秀蘭向我借50萬元，應該是開一年的票給我， 所以票期是97年3月5日（應為3月25日之誤載），到期沒 還，又延期改票期。」云云，足證被告對匯款之差額說法 係屬矯飾之詞。
⑵被告於99年4月6日當庭提出發票日97年3月25日、金額50 萬元之支票為其與陳秀蘭借款依據，顯不合理之處已如前 述，被告亦發現矛盾之處，而再提出發票日96年7月23 日 （發票日更改為97年7月23日）、金額50萬元、號碼Q0000 000之支票乙紙，作為其與陳秀蘭間借款依據，取代99年4 月6日言詞辯論當庭提出之同額支票，以圖自圓其說。經 繹被告提出之號碼Q0000000之支票，其更改前發票日為96 年7月23日，被告既於96年7月23日方借款予陳秀蘭，則此 筆50萬元借款何以早於96年5月17日匯款1, 356,000 元予 陳秀蘭時，即知要扣除50萬元借款之利息？
⑶再者，被告主張「我已經借給她（陳秀蘭）一千多萬元」
，可知被告從事民間放貸，衡諸從事民間放貸之人率以首 期利息預扣為常態，俾以確保貸款人首期利息之收取，是 故焉有陳秀蘭向被告足額借款150萬元後，被告事後再向 陳秀蘭催討首期利息之可能？顯與常情不符。
⒎關於原告匯入之411,000元之用途：
⑴原告未於97年1月份繳交會款之原因，係原告將自己之2會 會款10萬元，連同友人訴外人吳阿節之一會死會會款52, 800元，以及被告於96年12月份向原告借款53,000元，合 計205, 800元，提早於96年12月27日匯款予被告先行繳納 ，故97年1月間未繳納該月份之會款。是原告97年1月7日 匯予被告之411,000元並未包含152,800元之會款，而確為 兩造間之借款。
⑵被告稱原告所匯411,000元其中一部份係代繳陳秀蘭97年1 月會款云云。惟原告未曾代陳秀蘭繳納過任何會款，被告 是項主張既未舉證說明，實不足採認。且既如被告所言「 （陳秀蘭）自96年12月起繳納會款情形即不正常」，原告 豈會甘冒收回款項無著之風險而代陳秀蘭繳交258,200 元 之會款？被告又主張「不足部分由陳秀蘭另於97年1月9日 以現金2萬元存入被告帳戶」云云，則再加入被告主張原 告代墊陳秀蘭會款金額258,200元，合計達278,200元（計 算式：258,200元＋20,000元＝278,200元），亦與陳秀蘭 97年1月應繳之會款277, 900元不相符合，足證被告就該 411,000元之說明，係被告自行拼湊而為，難與事實相當 。
⒏被告於前案第一審判決後，恐原告以前案系爭票據原因關係 再對其提起返還借款訴訟，而冀圖錄得對其有利之證據，乃 以協商還款為藉，邀同被告之胞妹、丈夫、女兒等人於98年 4月16日前往原告住所，於未經原告同意下擅自錄音，且以 誘導方式誤引原告之陳述，惟被告提出之談話錄音內容，性 質上為隱私性對話，且大量誘導方式詢問被告，致有誤引虛 偽陳述之危險性，應認無證據能力而不得作為證據。縱認上 開錄音具證據能力，惟綜觀該錄音譯文，亦可知原告確實以 借貸關係存在於兩造為真意，此觀錄音譯文「（盧雪玫問： …你在什麼樣的情況下會借錢給陳秀蘭？）哪有借她，…」 、「（盧雪玫問：那你當初怎會想把錢借給她呢？）我借她 （乙○○）啦！我哪是借她（陳秀蘭）啊！」、「人家哪知 道你錢是借她（陳秀蘭）呢？」、「…人家在說借雪紅一定 有得拿啊，…」、「…你若要抽一角、二角是你的本領啦！ …雪紅，我是不是都跟你拿一萬而已？」、「…我轉去誰的 戶頭，就是借她…」等語可知。被告徒以原告事後經被告等
人誘導下所生之口誤，逕行主張借貸關係存在於原告與陳秀 蘭間云云，並不實在。
二、被告則以：
㈠被告否認向原告借貸系爭150萬元及50萬元。原告固有匯款 141萬元及411,000元入被告銀行帳戶內，至多僅可證明兩造 間有該金錢之交付，實無法證明兩造間有借貸意思表示之合 致，是原告仍應證明其交付金錢給被告，係基於雙方消費借 貸意思表示互相一致所致，並應證明有借貸關係、借貸期間 及利息內容，始可認定兩造間確有原告所主張之借貸關係存 在。
㈡況原告為被告合會之會員，其每月初均會以匯款方式匯入會 款予被告，兩造間資金往來頻繁，實無法以原告有匯系爭二 筆款項給被告，即謂係被告向原告借款。
㈢原告提出之系爭支票，僅能證明是由陳秀蘭簽發，並指明受 款人為原告，其後經被告背書交付原告外，無法證明系爭支 票與上開二筆匯款有何關連，亦不足以證明被告是因借貸關 係而背書交付系爭支票予原告，更無法證明兩造間有原告主 張之200萬元借款關係存在。
㈣原告主張「兩造借款約定利息為民間利率5厘（100萬元之借 款月利1.5萬元，相當於周年利率18％），並於交付借款時 先行預扣二個月之利息」等語，顯與事實不符。若依原告所 述，被告向原告借款150萬元及50萬元，經原告預扣2個月利 息45,000元、15,000元後，各應交付被告1,455,000元及485 ,000元。然原告交付之金額，顯不相符，無法證明兩造間有 系爭借款及利息之約定。且原告起訴時，僅主張：「被告分 別向伊借款150萬元及50萬元，伊即扣除利息後，匯款141萬 元及41萬1千元給被告」；而準備書狀中則主張：「除扣利 息外，再扣除前債未清之部分本息後，再將餘款匯給被告， 前後之主張內容顯已不符。如依原告起訴之主張，借15 0萬 及50萬元扣除利息金額，與實際交付金額不符。如依其準備 書狀所述，「扣除前債未清之部分本息」，是指何次、何時 之借款？部分未清之本息又是若干？與系爭2筆匯款又有何 關係？原告並未說明，被告否認上開主張之真正。 ㈤被告名下財產甚多，不動產皆未曾向銀行抵押借款，即被告 並未缺錢花用，加以現下金融機構借款利息很低，被告可用 不動產貸款，實無必要向原告借款而負擔高額利息。 ㈥針對原告匯入之141萬元，被告確為中介代轉。因陳秀蘭向 原告借款，而原告有跟被告召募之民間互助會，知道被告帳 戶，為便利原告計，故原告將借予陳秀蘭之借款先行扣除利 息後匯入被告帳戶。因陳秀蘭前亦曾向被告借款，各為100
萬元及50萬元，利息每萬元每月120元，陳秀蘭稱先算三個 月利息各36,000元及18,000元，總共54,000元付予被告，被 告始匯出1,356,000元。被告於99年4月6日言詞辯論庭時， 陳述陳秀蘭曾向被告借款50萬元，並當庭交付發票日97年3 月25日、金額50萬元之支票乙紙為證。惟查陳秀蘭確實於96 年間向被告借款50萬元，但其交付被告之支票應為發票日96 年7月23日（嗣發票日更改為97年7月23日）、金額50萬元、 支票號碼Q0000000。被告當庭交付之50萬元支票係他筆借款 ，與被告當日庭訊之陳述無關，特此更正。
㈦原告提出系爭150萬元支票，係陳秀蘭向原告借款而簽發交 付原告之支票。經被告再三細想，該紙支票所擔保之借款， 應係原告自行匯款給陳秀蘭之夫白海津，與原告所指96年5 月17日之141萬元匯款無關。
㈧系爭411,000元匯款是原告及其為友人代墊之合會會款：緣 被告於94年12月間自任會首召募民間互助會，會期自94 年 12月5日起至97年6月5日止，每會5萬元，含會首共31會，原 告以本人及其友人名義參與二會，陳秀蘭則以他人名義參加 5會。由被告臺中銀行大肚分行帳戶自95年1月4日至97年6月 30 日交易資料可查知，直至97年5、6月，原告為最末會得 標會員無繳款紀錄外，每月均以匯款方式繳納會款予被告， 唯獨97年1月無繳納會款紀錄，而於97年1月7日匯入411,000 元，該筆匯款係包含當月份原告本人之會款10萬元、代會員 吳阿節繳納死會會款52,800元。另陳秀蘭自96年12月起繳納 會款情形即不正常，其96年12月會款係由被告代繳，97年1 月應繳納會款277,900元，由原告代繳258,200元，亦計入方 上開411,000元匯款內，不足額由陳秀蘭另於97年1月9日以 現金2萬元存入被告帳戶，陳秀蘭自97年4月起即倒會，逃匿 無蹤。
㈨被告於前案第一審判決後，曾到原告住處與原告協商，原告 於談話中自承是看在被告的面子上才借款給陳秀蘭，此有當 次協商之錄音為證。可見原告主張兩造間有借貸關係並不實 在。再按監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三 、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出 於不法目的者。通訊保障及監察法第29條第3款規定明確。 又按最高法院94年度台上字第2001號判決意旨：談話錄音內 容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危 險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量 ，自應承認其證據能力。被告提出上開錄音，其對話之一方 即為被告，且恐有將來不能舉證之虞，自難認被告錄音係出 於不法目的，就該對話，被告及同行親屬並無介入誘導致有
誤引虛偽陳述之危險性，是該對話錄音內容應有證據能力。 原告於談話時一再表示「我以後錢就不會去借給她（指陳秀 蘭）」、「雪紅，你又沒跟我說，你之前多少借她，利息拿 多少，你若說，我就不要借給她」，並承認兩造均是受害人 ，也知道錢是陳秀蘭借的，可證兩造間並無借貸關係存在等 語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不 利判決，願借擔保請准免為假執行。
三、本件兩造經本院為爭點整理及簡化，其結果如下： ㈠本件兩造不爭執之事實：
⒈原告分別於96年5月17日、97年1月7日由原告臺中銀行大肚 分行帳戶各匯款141萬元及41萬1千元至被告臺中銀行大肚分 行帳戶內。
⒉被告在陳秀蘭簽發之如附表所示之禁止背書轉讓之系爭支票 上背書交付原告。
⒊被告於96年5月17日將原告匯入之141萬元，扣除54,000元後 ，匯款1,356,000元予陳秀蘭。
⒋陳秀蘭之夫白海津曾於96年10月30日由其台中商銀帳戶轉帳 36,000元至原告帳戶內。
⒌被告於94年12月間自任會首召募民間互助會，會期自94 年 12月5日起至97年6月5日止，每會5萬元，含會首共31會，原 告以本人及其友人即訴外人何佳容名義參與二會，陳秀蘭則 以他人名義參加五會。原告於97年1月未得標，其97年1 月 份至3月份每月應繳之會款為10萬元，代會員吳阿節繳納死 會會款為52,800元。
㈡本件爭執事項：
⒈被告是否於96年5月17日向原告借款150萬元，於97年1月7日 向原告借款50萬元？
⒉如兩造間前項借貸關係存在，原告得請求被告返還之金額及 利息為若干？
四、查本件原告主張被告於96年5月17日向原告借款150萬元，於 97年1月7日向原告借款50萬元，原告分別扣除利息後於上開 日期各匯款141萬元、411,000元與被告，被告並背書交付系 爭支票之事實，被告固不爭執原告有上開匯款及被告有在系 爭支票上背書之事實，惟否認系爭匯款之原因事實為借貸關 係，及系爭支票與匯款間之關連性，並以前詞置辯。茲就原 告請求返還系爭二筆借款有無理由，分別審酌如下： ㈠原告主張被告於96年5月17日借款141萬元部分： ⒈經查，兩造均不爭執原告於96年5月17日由原告銀行帳戶匯 款141萬元至被告銀行帳戶內，被告於同日即將原告匯入之 141萬元，扣除54,000元後，匯款1,356,000元予陳秀蘭，又
被告曾在原告持有之如附表一編號1所示之150萬元支票上背 書之事實，被告雖否認系爭支票與前述141萬元匯款之關連 性。惟查，原告前依系爭2紙支票及另2紙支票對陳秀蘭及被 告請求連帶給付票款，經本院沙鹿簡易庭97年度沙簡字第 532號事件（以下簡稱前案）受理，原告於前案97年12月3日 言詞辯論期日提出系爭150萬元之支票，並主張：「提出匯 款證明。141萬元是開150萬元支票……」時，被告並未否認 原告上開主張，惟提出匯款轉出證明，並答稱：「其中141 萬元我收到錢後馬上轉匯給陳秀蘭……141萬元是開150萬元 支票，……」（該筆錄影本附於本院卷37頁背面），且被告 於本院審理進行當事人訊問時經法官詢問：「為何你在上面 背書（指系爭150萬元支票）？」時答稱：「因為原告知道 我的帳戶，不知道陳秀蘭的帳戶，所以才匯到我的帳戶，因 為原告的錢有通過我的帳戶，叫我在支票上簽名，我不疑有 他就簽名了。」（見本院卷第90頁），是被告已承認系爭15 0萬元支票與本件之141萬元匯款有關，嗣後被告雖在本院審 理中再為抗辯：原告提出系爭150萬元支票，係陳秀蘭向原 告借款而簽發交付原告之支票，經被告再三細想，該紙支票 所擔保之借款，應係原告自行匯款給陳秀蘭之夫白海津，與 原告所指96年5月17日之141萬元匯款無關云云。惟此項抗辯 與被告於前案及本件99年4月6日當庭具結陳述之前揭內容顯 不相符，且查陳秀蘭之夫白海津之台中商業銀行大肚分行 000-00-0000000號帳戶自96年1月間起至同年12月底止並未 有任何超過49萬元之金額入帳，此有該銀行99年5月5日中大 肚字第09902400110號函附交易明細資料附於本院卷宗可憑 （見本院卷第144-145頁），是被告此項抗辯應屬無據。被 告在本件審理中就系爭150萬元支票與141萬元匯款間之關連 性再為爭執，顯無可採。
⒉被告雖抗辯；因陳秀蘭向原告借錢，原告不知道陳秀蘭的帳 戶，而原告有跟被告的合會，被告的帳戶原告很熟，為了方 便原告，所以匯到被告帳戶，原告扣掉利息將141萬元匯到 被告帳戶云云（見本院卷89頁背面）。則原告與被告均稱系 爭匯款為借款，且最終有借貸需求者係陳秀蘭，惟僅就直接 向原告借款之人究為被告或陳秀蘭各執一詞，是上開款項係 借款之性質，應可認定。
⒊又查，被告雖抗辯原告將141萬元匯款予被告，係因原告不 知道陳秀蘭之銀行帳戶號碼，而原告因與被告有合會之關係 ，故熟知被告帳戶，為方便起見始將款項匯入被告帳戶內云 云。惟查，倘原告與陳秀蘭間有直接借貸之意思，僅須直接 或透過被告詢問陳秀蘭之帳戶號碼即可利用一次匯款程序完
成借款過程，如此相較於原告藉由被告帳戶匯款，被告須再 行轉匯予陳秀蘭之流程，豈不更為簡便迅速，是被告稱係為 方便起見，始將借款匯入被告帳戶，顯不合理，而難採信。 況查被告並非將141萬元全額匯入陳秀蘭帳戶，而係扣取54, 000元再行轉匯。被告就扣款原因雖辯稱：「因陳秀蘭說既 然有錢匯進來，因為陳秀蘭曾經向我借錢，要付給我54,000 元的利息，所以就說從其中扣掉，提出支票及退票理由單正 本各2張，閱後與影本相符，影本附卷，及電匯單影本1張。 陳秀蘭向我借錢，每1萬元1個月要付120元利息，1次向我借 50 萬元，1次借100萬元，分別開2張支票給我，所以利息先 算3個月，所以50萬元的借款，3個月利息要給我18,000元， 100 萬元的借款，3個月的利息要給我36,000元，合起來是 54,000元。」，「（原告訴訟代理人詢問）被告說被告有借 給陳秀蘭50萬元，是否97年借的？（被告）是的，算三個月 利息。（原告複代理人）為何這筆錢被告在96年5月17日就 向陳秀蘭扣利息？（被告）不是，因為我是96年5月17日就 匯1,356,0 00元，所以陳秀蘭向我借50萬元，應該是開1年 的票給我，所以票期是97年3月5日，到期沒還，又延期改票 期。」等語，並當庭提出附表二編號1、2所示之支票2紙為 證（見本院99年4月6日筆錄，本院卷第89-91頁），然被告 嗣於99年4月23日具狀更正改稱：「四、至被告於99年4月6 日言詞辯論庭時，陳稱陳秀蘭曾向被告借款50萬元，並當庭 交付乙紙發票日為97年3月25日面額50萬元之支票為證。惟 查陳秀蘭確實於96年間有向被告借貸50萬元，但陳秀蘭交付 給被告之支票應為發票日96年7月23日（嗣更改發票日為97 年7月23日）、面額50萬元、支票號碼Q0000000。被告當庭 交付之50萬元支票係屬他筆借款，與被告當日庭訊之陳述無 關。」並提出如附表二編號3所示之支票影本為憑（見本院 卷第107、108、124頁）。惟原告予以否認，被告辯稱其就 原告所匯141萬元扣取54, 000元後再行轉匯予陳秀蘭之說明 ，前後不符，已難憑信；且上開扣款之計算方式係被告片面 提出，是否被告自行拼湊而得，亦有可疑，缺乏相關證據佐 證屬實，是被告此項抗辯仍難採信。則被告既將原告匯入金 額扣取54,000元後始行轉匯被告，本件應係被告向原告借款 後轉借陳秀蘭，被告並預扣陳秀蘭就此筆借款應付被告之利 息，較屬合理。
⒋被告雖又抗辯：被告於前案第一審判決後，曾到原告住處與 原告協商，原告於談話中自承是看在被告的面子上才借款給 陳秀蘭云云，並提出錄音光碟及譯文為證。原告則主張：系 爭錄音係被告等人前往原告住所，於未經原告同意下擅自錄
音，且以誘導方式誤引原告之陳述，揆諸前揭最高法院判決 意旨，被告提出之談話錄音內容，性質上為隱私性對話，且 大量誘導方式詢問被告，致有誤引虛偽陳述之危險性，應認 無證據能力而不得作為證據等語。經查，依被告提出之錄音 譯文顯示，原告與被告等人之對話剛開始不久，盧雪玫（被 告之妹）即稱：「你在什麼樣的情況下會借錢給陳秀蘭？」 ，原告即答：「那有借她？」，盧雪玫再問：那你當初怎麼 會想要把錢借給她（陳秀蘭）呢？」，原告復答稱：「我借 她（被告）啦，我哪是借她（陳秀蘭）啊，我何時借她（陳 秀蘭）啊。」，原告並稱「……做人要有天良，人家在說借 雪紅一定有得拿啊。」，10個人也有11個人說有」、「因為 實在說利息，是透過你（被告）給我。」、「那個抽是你本 領啦，若要抽一角、二角那是你本領啦，白太太有跟我說， 那時150萬元還沒開票，雪紅，是不是都跟你拿一萬而已？ 」、「……，我轉去誰的戶頭，就是借她，不是給她，實在 真冤枉」，被告之夫李秀全復稱：「就直接匯到她（陳秀蘭 ）的戶頭就好，卻又轉匯到我太太的戶頭。」原告即稱「沒 有，如果白海津要跟我借錢是沒有的，真的，他要跟我借是 沒有的。」等語（見本院卷第109-111頁背面）。則由前揭 內容可發現被告家人一再以原告為何借錢給陳秀蘭等語誘導 原告，惟原告仍堅稱其係借款予被告，並無借款予陳秀蘭。 惟嗣後被告女兒李怡靜再續問：「那你是看在媽媽的面子才 借給她（陳秀蘭）的嗎？」原告即稱：「對啊，她沒有跟我 講，雪紅，你又沒跟我說，你之前多少借她，利息拿多少， 你若說，我就不要借給她（陳秀蘭）」、「李秀全：你的意 思就是說，因為我太太的關係所以你才借她（陳秀蘭）？」 、「原告：對啊。」「李秀全：如果不是我太太出面，你不 會借她。」、「原告：不會，我不會借白太太（指陳秀蘭） ，真的，我不會借她。」等語（見本院卷第111-112頁）， 此段話應係原告在被告家人之一再誘導之下，順應被告等人 之口氣回答所生之口誤，縱認其並無口誤，惟兩造均不爭執 系爭借款之真正最終需求借貸者係陳秀蘭，原告上開回話之 意涵亦未能排除原告係借款予被告再由被告轉借予陳秀蘭之 可能性。是綜合被告提出錄音譯文之內容，其中充斥大量誘 導詢問，致有誤引虛偽陳述之危險性，應認無證據能力而不 得作為證據，縱認有證據能力，依前揭說明，該錄音譯文亦 不足以為被告有利之證據。
⒌綜上各節，原告主張其借款141萬元予被告一節，應屬實在 。被告雖又抗辯原告主張借款150萬元，預扣2個月利息僅匯 款141萬元之陳述與其主張之利率及計算方法不符，並不可
採云云。惟查，原告就其扣除金額之計算方式固未舉證證明 ，惟尚不足以影響本院認系爭141萬元應係被告向原告借貸 款項之心證，併此敘明。
㈡原告主張被告於97年1月7日借款411,000元部分： ⒈原告主張被告於97年1月7日借款411,000元，固據提出匯款 資料及系爭附表一編號2所示之支票為證，惟被告既已否認 有借款事實，並否認該紙支票與此項匯款之關連性。原告雖 主張其於前案中主張：41萬1千元是開50萬元支票……」時 ，被告並未否認原告上開主張云云，惟查，被告在前案審理 中已表示「141萬元是開150萬元支票，其他的匯款是合會的 會款。」（前案97年12月3日言詞辯論期日筆錄影本附於本 院卷第37頁），是被告於前案中並未承認411,000元匯款與 系爭50萬元支票有關，且原告亦未舉證證明二者確有關連性 ，是原告此項主張尚不足採。則被告雖在系爭50萬元支票上 背書，惟票據關係之原因關係甚多，被告在系爭支票上背書 之事實，亦不足以證明原告此部分主張之借款事實為真正。 ⒉原告復主張其於系爭支票屆期時將支票交予被告，由被告持 向陳秀蘭請其更改發票日期等語，被告雖於本件審理中予以 否認，惟查被告業於前案中自認「這4張票（含系爭50萬元 支票）是之前換開過的，原告會拿票來給拿給陳秀蘭改日期 ，我一拿到票就會拿給甲○○。」（見前案影卷附於本院卷 第37頁），是被告於前案中確曾承認系爭50萬元支票曾經被 告拿給陳秀蘭更改發票日期之事實，被告在本件審理中否認 其事，自非可採。惟被告既已抗辯係其介紹陳秀蘭向原告借 款，如其所辯屬實，其即為原告與陳秀蘭之中間人，則原告 同意陳秀蘭延期清償，並將系爭支票50萬元支票交予被告轉 交陳秀蘭更改發票日之日期，亦符社會常情。是原告將系爭 支票交由被告轉交陳秀蘭更改發票日日期一事，並不能據以 證明原告所為原告借款411,000元予被告後，被告持系爭50 萬元支票背書交付原告之主張為實在。
⒊又匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、 買賣、給付會款等，且兩造均不爭執被告於94年12月間自任 會首召募民間互助會，會期自94年12月5日起至97年6月5日 止，每會5萬元，含會首共31會，原告以本人及其友人何佳 容名義參與二會，陳秀蘭則以他人名義參加五會。原告於97 年1月未得標，其97年1月份至3月份每月應繳之會款為10萬 元，代會員吳阿節繳納死會會款為52,800元之事實，是匯款 事實僅能證明原告有金錢流入被告帳戶之事實，尚不足以證 明原告係基於兩造間之借貸契約而為匯款之行為，是原告尚 應舉證證明兩造間確有借貸意思表示合致之情形，始得證明
系爭借貸關係存在。
⒋被告抗辯系爭411,000元匯款，係包含當月份原告本人之會 款10萬元、代會員吳阿節繳納死會會款52,800元，又陳秀蘭 97 年1月應繳納會款277,900元，由原告代繳258,200元，亦 計入上開411,000元匯款內，不足額由陳秀蘭另於97年1月9 日以現金2萬元存入被告帳戶云云，惟原告予以否認，並主 張：原告就應繳納之97年1月會款包含自己之2會會款10 萬 元，連同友人吳阿節之一會死會會款52,800元，以及被告於 96年12月份向原告借款5,300元，合計205,80 0元，提早於 96年12月27日匯款予被告先行繳納，故在97年1月間未再繳 納該月份之會款。是原告97年1月7日匯予被告之411,000元 確為兩造間之借款云云。經查，被告固未舉證證明其所辯屬 實，惟原告在本件審理中先主張該筆205,800元之匯款係被 告向原告所借款項，其後再變更為前述主張，其先後所陳不 符，亦難遽信。況原告就其主張該205,800元係預繳97年1月 份之會款一節亦未舉證證明屬實，則系爭411,000元匯款亦 非無可能包含原告及吳阿節97年1月份應繳之會款。原告既 就系爭411,000元匯款係屬借款一節，負有舉證之責，若原 告先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，仍應認不能證明原告主張之此項借貸關係 存在。
㈢綜上所述，原告主張其於96年5月17日借貸150萬元予被告， 實付141萬元一節堪以採信，原告另主張其於97年1月7日借 貸50 萬元予被告，實付411,000元，即不可採。五、又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生 效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預 扣後實際交付借用人之金額為準。則原告既僅實際交付141 萬元之借款，則其貸與之本金自應依該數額計算。末按給付 有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付 無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而 送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人 自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利 率較高者，仍從其約定利率，民法第229條及第233條第1項 定有明文。原告主張本件借款未定清償期限，本件並無證據 可認兩造間有約定清償期限，則原告請求被告依前揭規定自 起訴狀繕本送達翌日即98年12月23日起給付借款之法定遲延 利息，為屬有據。從而，本件原告依借貸關係，請求被告返
還借款141萬元及自98年12月23日起至清償日止按週年利率 百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許。原告另請求被 告返還其餘411,000元，及法定遲延利息，即無理由，應予 駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
八、本件起訴時之訴訟標的金額為200萬元，原告繳納第一審裁 判費20,800元，嗣原告減縮聲明後，訴訟標的金額為1,821, 000元，應繳第一審裁判費為19,117元，原告前已繳納逾此 金額部分之裁判費應由原告自行負擔，故本件第一審訴訟費 用應為19,117元，其中14,800元由敗訴之被告負擔，餘由原 告負擔。
九、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第 390條第2項、第392條。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第一庭 法 官 張瑞蘭