臺灣臺中地方法院刑事判決
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃紫芝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第1464號），及追加起訴（99年度毒偵字第668號、99年度
偵字第8694、8702、8817號），經本院合併審理，判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案之海洛因貳包沒收銷燬之（壹包原毛重2.42公克、驗餘淨重1.8801公克，壹包原毛重0.32公克，驗餘淨重0.0852公克）；如附表二編號2、3 、4、5、6、8、9、10所示之物均沒收；未扣案販賣第一級及第二級毒品所得共新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）、0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例 、竊盜、搶奪等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、 1年、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定，復因違反麻醉 藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第 3043號判決應執行有期徒刑3年4月確定，經入監執行，於民 國85年8月29日因縮短刑期假釋出監，再因違反麻醉藥品管 理條例案件，經法院判處有期徒刑8月確定，及因違反電信 法、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑3月 、5年4月，經撤銷假釋入監執行殘刑及接續執行，於91年10 月15日假釋出監，復因毒品危害防制條例、贓物、妨害公務 、偽造公印文等罪，經本院分別判處有期徒刑2年、1年2月 、5月、10月、6月確定，嗣經減刑及合併定執行刑為2年3 月，前開假釋因而撤銷，入監執行前案經減刑後之殘刑1年5 月8日及接續執行，於98年6月9日假釋出監，於98年7月27日 假釋交付保護管束期滿，未經撤銷而全部執行完畢。詎乙○ ○仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於營利之意圖，利用其使 用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，以 先向綽號許進芳（自稱「歐吉峰」或「阿峰」）購入海洛因 ，並自行加入葡萄糖稀釋後予以分裝販賣，及向真實姓名不 詳、綽號「小基」之人購入甲基安非他命後再分次販賣，從
中賺取利潤之方式，為下列販賣毒品犯行：
⑴林勝吉於98年10月25日下午5時01分許，以公共電話撥打乙 ○○所使用之0000000000號行動電話（未扣案）聯絡毒品交 易事宜，雙方約定在臺中縣大里市大買家附近之遊藝場見面 ，待雙方見面後，林勝吉表明其沒有現金，欲以其甫申辦之 SIM卡（號碼0000000000）及手機1支交付予乙○○作為購買 新臺幣（下同）4000元（約半錢）甲基安非他命之代價，乙 ○○應允之，並當場交付價值4000元之第二級毒品甲基安非 他命1小包予林勝吉，並收受上開號碼0000000000號之SIM 卡及手機。
⑵何承學於98年11月6日晚上7時36分許，以公共電話撥打乙○ ○所使用號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海 洛因事宜，並約定在臺中市○○路與中華西路口交易，二人 旋至約定地點，由何承學當場交付現金1000元予乙○○，乙 ○○則交付第一級毒品海洛因1小包予何承學。交易完畢後 ，何承學於同日晚上7時50分許，行經臺中市○○○街與民 族路口時，因行跡可疑為警盤查，何承學心虛逃跑至臺中市 ○○路226巷口，將上開其甫購得之第一級毒品海洛因1小包 丟進民族路224號鐵捲門內，嗣為警自後捕獲，扣得上開何 承學購自乙○○之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.4公克） ，經何承學供承該包海洛因係購自乙○○。
⑶楊裕義於98年11月20日晚上9時04分許，以公共電話撥打乙 ○○所使用上開號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級 毒品海洛因事宜，並約定在臺中市○○路白雪舞廳旁之速食 店前交易，二人旋至上開約定地點，由楊裕義當場交付現金 3000元予乙○○，乙○○交付第一級毒品海洛因1小包予楊 裕義。嗣員警於98年11月25日晚上10時50分許持本院核發之 搜索票至楊裕義臺中縣太平市○○街380巷30號住處搜索， 扣得楊裕義持有之海洛因1小包（毛重2.2公克），楊裕義供 承該包海洛因係購自乙○○。
⑷鄭政賢於99年1月6日下午5時33分許，以公共電話撥打乙○ ○所使用號碼0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海 洛因事宜，二人相約在臺中縣潭子鄉僑忠國小附近之超商前 交易，乙○○即至上開約定地點，以1000元代價販賣第一級 毒品海洛因1小包予鄭政賢。嗣警方於同日下午9時30分許， 持本院核發之搜索票搜索鄭政賢位於臺中市○區○○路85 巷7之4號住處，當場查獲鄭政賢非法持有第一級毒品海洛因 1小包（毛重0.16公克），鄭政賢向警方供承該包海洛因係 向綽號「阿天」之乙○○購買。
⑸鄭政賢經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，檢察
官在徵得鄭政賢之同意下，要求鄭政賢假冒毒品買家，於同 年月7日中午12時30分許，以其所持用之0000000000號行動 電話與乙○○所持用之0000000000號行動電話佯稱欲購買毒 品，乙○○因而指示鄭政賢於同日下午前往臺中市○○區○ ○路2段407巷5號某民宅中庭交易第一級毒品海洛因，嗣同 日中午12時53分許鄭政賢到達上開處所後，因乙○○腹痛欲 上廁所，乃委託知情而與之有販賣第一級毒品海洛因犯意聯 絡、綽號「阿良」之不詳姓名成年男子交付第一級毒品海洛 因1小包予鄭政賢，並收受鄭政賢交付、由警員事先登記號 碼（FN325493XD號）之1000元鈔票1張後轉交予乙○○，惟 因鄭政賢本無購買毒品之意思，故乙○○與「阿良」該次共 同販賣第一級毒品海洛因之行為遂止於未遂。而斯時警方因 無法院核發之搜索票，故未進入該宅逮捕「阿良」，然由員 警扣得「阿良」交付之第一級毒品海洛因1小包（毛重0.32 公克，驗餘淨重0.0852公克）。
二、乙○○前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品之傾向而受強制戒治處分，其後因 已無戒治必要，於88年1月11日停止戒治處分而釋放。於5年 內，又於92年間復因毒品危害防制條例案件，經法院判處有 期徒刑1年2月、2年確定；猶不知悔改，於99年1月6日下午6 時許，在其位於臺中縣潭子鄉○○村○○路43巷48號住處， 以將第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻 璃球吸食器內燒烤吸食產生煙霧之方式同時非法施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣警方要求鄭政賢聯繫乙○○，鄭政賢遂再於同年月7日下 午3時09分、3時43分許撥打乙○○電話，雙方再相約於同日 下午在乙○○位於臺中縣潭子鄉○○村○○路43巷48號住處 見面，警方即於同日下午6時30分許持檢察官核發之拘票上 前逮捕乙○○，並在其隨身包內扣得如附表二編號1-6所示 之物，及在其口袋內扣得前開鄭政賢交付、已登記鈔票號碼 之1000元鈔票1紙（已發還鄭政賢），另在其上址住處扣得 如附表二編號8、9所示之物，及在其所有之Ｙ5-6007號車內 扣得如附表二編號10所示之物。乙○○為警查獲後供承其施 用及販賣之第一級毒品海洛因均係購自許進芳（自稱「歐吉 峰」或「阿峰」），並配合警方於99年1月8日打電話予許進 芳，佯稱欲向許進芳購買毒品，警方因而於同日下午5時30 分許查獲欲前來進行交易之許進芳（許進芳所涉販賣第一級 毒品罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵 字第1468、1008號案件提起公訴）。
四、案經臺中市警察局第一分局及臺中縣警察局霧峰分局報告臺
灣臺中地方法院檢察署檢察官，及該署檢察官自動檢舉偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。本案下述所援引之其他證據，檢察官、被告及其辯 護人於本案辯論終結前，均未爭執各該證據之證據能力，且 各該證據又查無不法取供之情形，本院審酌各該證據作成時 之情況，認亦適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條 之5第2項之規定，自有證據能力。
二、又按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、 且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方 式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下 ，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於 公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案 可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕 。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受 他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪 構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法 定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據 資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人 原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並 非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形 之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意 ，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而 加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能 力，自得採為法院論罪科刑之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對其於上揭犯罪事實二所示時地同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行坦承 不諱，而其為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，確呈海洛 因代謝物嗎啡，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2010年1月21日尿 液檢驗報告1紙在卷可稽（見99年度偵字第14641號卷第48頁 ），復有扣案被告施用毒品所用之玻璃球1顆、吸食器1組可 資佐證，足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。事 證明確，被告此部分施用毒品之犯行，洵堪認定。二、又訊據被告坦承如犯罪事實一所示基於意圖營利之各別犯意 ，而販賣海洛因或甲基安非他命予何承學、楊裕義、林勝吉 、鄭政賢等之犯行。而查：
⒈就犯罪事實一⑴所示，被告販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予林勝吉部分，業據證人林勝吉於本院審理時到庭具結後 證述甚明（見本院99年6月10日審判筆錄），而被告使用之 0000000000號行動電話，確於98年10月25日下午5時01分許 ，有與號碼00-00000000號公用電話通聯之紀錄，有上開行 動電話通聯紀錄及中華電信南區電信分公司臺中營運處99年 3月12日臺中公話字第0990000017號函文在卷可稽（見98年 度他字第5826號卷第157頁、158頁），雖證人林勝吉於偵查 中原證稱：當天下午2點多，先在申請電話門市外面公用電 話撥打0000000000乙○○的行動電話聯絡，後來約在臺中縣 大里市○○路與國光路口大買家見面，到大買家再用大買家 樓下的公用電話撥打0000000000給乙○○等語，然於本院審 理時經提示上開行動通聯紀錄後，已明白證稱伊係於98年10 月25日下午5時01分許打公用電話予被告聯絡毒品販賣事宜 ，打完電話約1個半小時到達交易地點等語，核與被告乙○ ○初於本院準備程序時即陳稱伊記得跟林勝吉交易的時間是 在晚上等語相符（見本院卷第115頁），準此，證人林勝吉 於本院審理時之證述，係在有通聯紀錄得喚起其記憶之情形 下為之，且與被告所陳述互核相符，較諸其前於偵查中係僅 憑其片面記憶為陳述，自較接近真實而可採。此外，此部分 尚有0000000000號行動電話基本開戶資料（見98年度他字第 5826號卷第149頁）、上開行動電話雙方通聯紀錄（見本院 卷第158-193頁）在卷可資佐證，是此部分被告確有於犯罪 事實一⑴所示時地，以收受林勝吉申辦之0000000000號行動 電話為代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1次予林勝吉之 犯行，堪予認定。
⒉就販賣第一級毒品海洛因予何承學，得款1000元部分，業據 證人何承學於檢察官訊問時具結後證述甚明（見98年度他字
第5826號卷第19頁反面至第20頁），而被告使用之00000000 00號行動電話，確於98年11月6日晚上7時36分許，有與裝機 地點為臺中市○○路342號、號碼00-00000000號公用電話通 聯之紀錄，有上開行動電話通聯紀錄及中華電信南區電信分 公司臺中營運處99年3月12日臺中公話字第0990000017號函 文在卷可稽（見同上他字卷第152頁、154頁），而臺中市○ ○路342號即位於臺中市○○路與中華西街附近，亦有網路 列印地圖1紙附卷可參（見同上卷第155頁），核與證人何承 學前揭偵查中證稱其係該日晚上8.9時許在臺中市○○路、 中華西街附近以公用電話撥打被告上開行動電話聯絡交易毒 品事宜等情大致相符；次查，證人何承學證稱其為警查獲時 扣得之毒品係購自被告，而該查扣之毒品，經送檢驗結果， 確係第一級毒品海洛因無訛，亦有行政院衛生署草屯療養院 草療鑑字第0981100082號鑑定書在卷可稽（見本院卷第203 頁，影印自臺灣臺中地方法院檢察署99年毒偵字第4426號何 承學涉犯毒品危害防制條例案卷），足以補強被告之自白及 證人何承學之證述屬實，則被告此部分之犯行，亦堪認定。 ⒊就被告販賣第一級毒品海洛因予楊裕義，得款3000元之犯行 ，業據證人楊裕義於檢察官訊問時具結後證述甚明（見98年 度他字第5826號卷第23-24頁、98年度他字第6069號卷第12- 14頁），按證人楊裕義於偵查後業於99年5月31日死亡，有 臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書影本1紙附於本院 卷內可稽，即無從再予傳訊到庭，而其前於偵查中固證稱： 我是在98年11月20日晚上7點多用五權路附近白雪舞廳的公 用電話打給「阿宏」00000000000號等語，然查，被告使用 之0000000000號行動電話，係於98年11月20日晚上9時04分 許，始有與裝機地點為臺中市○○○路74號、號碼00-00000 000號公用電話之通聯紀錄，有上開行動通聯紀錄及裝機地 點查詢1紙在卷可稽（見98年度他字第5826號卷第14頁、25 頁），而上開公用電話裝機地點所在即臺中市○○○路74號 乃位於臺中市○○路附近，有網路列印地圖1紙可參（見同 上卷第26頁），且被告初於本院準備程序時，經告以檢察官 起訴要旨後，即坦承販賣毒品予楊裕義之犯行，惟表示交易 之時間不確定，嗣於本院審理時，復明白表示楊裕義應係於 晚上9時04分許打公用電話予伊聯絡交易毒品事宜（見本院 卷第5頁），參以證人楊裕義於偵查中證稱其前曾多次購買 過毒品等情以觀，證人楊裕義前於偵查中所證述之購毒時間 恐有因購毒次數非單一致記憶不清而有所誤差，惟其所證述 之交易地點、金額既與被告所陳悉相符合，復與上揭通聯紀 錄所示結果大致相符，尚難因此認其所證不實。此外，證人
楊裕義供承其於98年11月25日為警查獲時扣得之毒品即係購 自被告，而該查扣之毒品，經送檢驗結果，檢出毒品海洛因 成分，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0981100169 號鑑定書在卷可稽（見本院卷第213頁）可資佐證。是此部 分被告有於如犯罪事實一⑶所示時地販賣第1級毒品海洛因 予楊裕義1次之犯行，堪可認定。
⒋就犯罪事實一⑷所示，被告販賣第一級毒品海洛因予鄭政賢 ，得款1000元之犯行，業據被告於本院準備程序及審理中坦 承不諱，核與證人鄭政賢於警詢、偵查中證述伊施用之海洛 因係購自被告之情相符；雖證人鄭政賢於偵查中證稱：伊是 於99年1月6日中午12點多，在潭子鄉僑忠國小附近向被告購 買毒品（見99年度毒偵字第187號卷第4頁），與被告供承係 於當日下午交易乙節略有出入，然按證人鄭政賢於本院審理 時經2次傳喚未到，而依證人鄭政賢於偵查中證稱：伊係用 公用電話打被告乙○○0000000000號之手機等語（見同上偵 卷第4頁），經本院核對被告上開行動電話98年1月6日之通 聯紀錄，該號碼於該日中午前後均無與公共電話通話之紀錄 ，直至當日下午5時33分許，始有與設於臺中市○區○○路 65號超商前之公用電話通話之紀錄，有臺中市警察局第一分 局99年5月7日中分一偵字第0990012152號函文檢附之行動電 話通聯紀錄及公共電話查詢在卷可稽（見本院卷第77-107頁 ），而上開行動電話之裝機位置，與證人鄭政賢之住所（台 中市○區○○路）相距不遠，二者相較，此部分之交易時間 ，應以被告之記憶較為正確，惟證人鄭政賢所證述之交易地 點、金額確與被告供承之情節符合，尚難認其所證不實。又 證人鄭政賢證稱其於99年1月6日為警查獲時扣得之白色粉末 係購自被告，而該粉末經檢驗結果，檢出海洛因成分，亦有 行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990100087號鑑定書1 紙在卷可資佐證（見本院卷第202頁），足認被告就此部分 之自白，與事實相符，應屬可採。
⒌就犯罪事實一⑸所示被告販賣第一級毒品海洛因予鄭政賢未 遂之犯行，業據被告坦承不諱，核與證人鄭政賢於警詢、偵 查中證述之情節相符，且被告為警查獲時，當場自其身上扣 得鄭政賢所有經員警事先登記票號之仟元鈔票1紙（FN32549 3XD號），嗣已發還鄭政賢，有贓物領據1紙在卷可稽；另被 告託綽號「阿良」之男子交付予鄭政賢之白色粉末，經檢驗 結果，檢出海洛因成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑 字第0990100089號鑑定書1紙在卷可稽（見99年度偵字第146 4號卷第49頁），此外，復有被告0000000000號行動電話通 聯紀錄及通訊監察譯文（99年度他字第384號卷第124頁、第
134頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪予 採信。按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因， 實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依 約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販 賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該 毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院93年度 臺上字第44 26號判決意旨、最高法院85年度第4次刑事庭會 議決議可資參照）。是此部分證人鄭政賢經警查知其施用第 一級毒品海洛因係向被告購買後，由證人鄭政賢配合警方查 緝，佯稱欲向被告購買海洛因，雙方相約時間、地點後，由 被告囑與其有犯意聯絡綽號「阿良」之成年男子依約前往交 易，足見被告為警查獲前即有販賣海洛因之犯意，警方為便 利取證授意證人鄭政賢佯稱購買海洛因，並非誘發被告產生 犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」， 被告原即具有販賣海洛因之犯意甚明。然被告雖有販賣海洛 因之犯意，然因證人鄭政賢原無購買毒品之意，雙方意思表 示無從為一致，自應論以未遂。是事證明確，被告此部分販 賣第一級毒品未遂之犯行，亦堪認定。
三、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第165號判決意旨參照）。又販賣毒品海洛因及甲基 安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因及甲基 安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本件販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買
賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風 險幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告各次 販賣海洛因及甲基安非他命時，確有從中牟利之意圖，此被 告於本院審理中亦坦承其於向上手購得海洛因後，有摻入一 些葡萄糖再販賣，賣1000元可賺1、200元等語甚明（見本院 99年6月24日審判筆錄），是事證明確，被告有上開販賣毒 品犯行均堪認定。
四、論罪科刑部分：
⒈查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第 2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。核被告乙○○如犯 罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施 用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用 前後持有第一級、第二級毒品之行為，應為施用各該毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級、第 二級毒品之行為，為一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應 從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認被告施用第一 級、第二級毒品係分別為之，應為數罪併罰；惟按「毒品之 施用並無一定之方式，端視施用者之喜好而定。甲基安非他 命之施用方法除注射外，另有燒烤吸食及吞服者。另依本局 鑑驗毒品證物之經驗，曾發現海洛因與甲基安非他命摻雜之 案例，由此研判確有可能將前述兩種毒品合併施用之可能。 」，有法務部調查局93年9月調科壹字第09300366970號函文 意旨可稽（參司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠）， 本院參酌被告自白係以海洛因摻雜甲基安非他命混合以吸食 器施用，而其為警查獲時，除扣得玻璃球1顆及吸食器1組外 ，並未扣得其他施用毒品之物品或工具，是依現存卷證可認 被告陳稱係海洛因摻雜甲基安非他命一起施用乙節，應屬可 信。公訴人認被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命部分係屬2罪，容有誤會，附此敘明。 ⒉又按海洛因及甲基安非他命分屬第一級毒品及第二級毒品， 不得非法持有、販賣。核被告如犯罪事實欄一⑵⑶⑷所載犯 行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪；如犯罪事實欄一⑴所載犯行，係犯同條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一⑸所為所為，係犯同條 例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪(參前揭理由 欄貳、二、５)。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為， 均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒊被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿良」之成年男子，就 上開事實欄一⑸所載販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，具有
犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋被告所犯上開施用第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣第一 級毒品未遂及販賣第二級毒品罪之時間、地點均不同，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒌被告有如事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定 本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，各應依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
⒍按毒品危害防制條例第17條第2項關於『犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑」（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），是 該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。 而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照）。被 告於本院審理時，坦承前開犯罪事實欄所載全部之犯行，並 於偵查中坦承如犯罪事實欄一⑴、⑵、⑶、⑸所示販賣毒品 予林勝吉、楊裕義、何承學、鄭政賢之犯行(見98年度他字 第6069號卷第169-170頁），是就犯罪事實欄⑴、⑵、⑶、 ⑸所示犯行，符合上開減刑之規定。至就犯罪事實欄一⑷所 示犯行，被告固於本院審理時坦承不諱，惟其偵查中於99年 1月8日訊問時供稱：「（鄭政賢指稱，他在99年1月6日中午 12點多，以公共電話撥打你0000000000號行動電話，跟你約 在台中縣潭子鄉僑忠國小附近，以新台幣1000元向你購買海 洛因1小包是否屬實？）他有打電話給我，但是他並沒有跟 我買」（見99年度偵字第1464號卷第15頁），復於99年2月1 0日再供稱：「（關於1月6日中午12點多，鄭政賢先跟你聯 繫後，約你在台中縣潭子鄉僑忠國小，以1000元向你購買海 洛因1包，有無其事？）沒有，我們有電話聯絡，但是我人 沒有過去」「（最後有其他陳述？）沒有」（見同上偵卷第 51頁），此外，並查無被告於偵查中坦承該次犯行之陳述， 由是以觀，被告於偵查中始終否認有於99年1月6日販賣毒品 海洛因予鄭政賢之犯行，難認其業已就犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述，因其未於偵查中自白有此部分犯行，自不 符上開自白減刑之規定。
⒎又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件被告乙○○於99年1 月7日為警查獲後，即主動供承其施用及販賣之海洛因來源 係購自許慶芳，並配合警方於同年月8日打電話予許進芳， 佯稱欲向許進芳購買毒品，警方因而於同日下午5時30分許 查獲欲前來進行交易之許進芳，而許進芳所涉販賣第一級毒 品罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字 第1468、1008號案件提起公訴，有上開案件起訴書1份在卷 可稽(見本院卷第117頁)，符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，是應就被告所犯施用及販賣第一級毒品罪行減輕 其刑；至被告於偵查中明自供稱其第二級毒品甲基安非他命 之來源為綽號「小基」者，惟因欠缺該「小基」者之真實姓 名年籍資料而未查獲，故就被告販賣第二級毒品部分，自無 上開供出來源減輕或免除其刑之適用，附此敘明。是就被告 犯如犯罪事實欄一⑴所示犯行，依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減刑；就被告如犯罪事實欄一⑵、⑶所示販賣 第一級毒品部分，因被告同時符合毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項之減輕原因，依刑法第71條第2項規定，當先 依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項 遞減其刑；就被告如犯罪事實欄一⑷所示販賣第一級毒品犯 行，依同條例第17條第1項規定減刑；就被告如罪事實欄一 ⑸所示販賣第一級毒品未遂部分，有刑法第25條第2項、毒 品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕原因，則依刑法 第71條第2項規定，先依刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒 品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，再依同條第1項再遞 減輕其刑；而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後 減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯 規定加重，故僅依上開條文減輕之）。
⒐爰審酌被告不思以正途賺取所需，無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，不僅施用第一、二級 毒品，並販賣第一、二級毒品，足以使人施用後，導致精神 障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成 癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不 可取，惟衡酌其販賣第一級、第二級毒品所得金額不高，暨 犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如附表一所示 之刑，併定其應執行之刑。
⒑扣案如附表二編號1所示之海洛因1小包，被告供承係其持有 供施用所用，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項之規定於其施用毒品罪項下諭知沒收銷燬之； 又扣案如附表二編號2.3.4.5.8.9.10所示之物，分別係被告
所有供其施用毒品或預備施用毒品所用之物（詳如附表二備 註欄之說明），業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷 第240頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於其 所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。
⒒又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬 客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡 為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，扣案之門號00 00000000號SIM卡1張，被告自承係插於扣案中天廠牌之行動 電話中使用，是其連卡帶機買來的等語（見本院卷第240頁 反面），為被告所有，且係供其犯如事實欄一⑴⑵⑶所示販 賣毒品犯行所用之物；另扣案附表二編號3.5.9.10所示之物 ，被告供承均有用以供販賣第一級毒品所用(作用詳如各該 備註)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所 犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收；又被告所犯上揭犯罪事實 欄一⑵⑶⑷所示販賣第一級毒品海洛因之所得各為現金1000 元、3000元、1000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，依上開條例第1項規定，應以其財產 抵償之；又其犯如犯罪事實欄一⑴所示販賣第二級毒品甲基 安非他命所得之物即門號0000000000號手機(含sim卡，價值 4000元)，及其犯如犯罪事實欄⑷⑸所示犯行所使用之00000 00000號行動電話(含sim卡，其申辦名義人雖非被告，惟被 告業已供明手機及門號均由其購得，如前所述，應為其所有 ），雖均未扣案，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全 部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高 法院93年度台上字第3551號、99年度台上字第2489號判決意 旨參照），則均應依上開條例第19條第1項規定，諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ；另扣案如附表二編號4所示之分裝袋2小包，被告供承係其 所有，預備用以分裝以便於販賣第一級毒品海洛因所用（見 本院卷第240頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定 於其犯販賣第一級毒品罪項下併予宣告沒收。又扣案證人鄭 政賢配合員警佯向被告購買毒品，由被告委由綽號「阿良」 交付之海洛因1小包（原毛重0.32公克，驗餘淨重0.0852公 克），為被告販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第 18 條第1之規定於其該次販賣毒品未遂罪項下諭知沒收銷燬 之。至如附表二編號7所示之行動電話及sim卡，並查無積極 證據足資認定與本案相關，爰不予諭知沒收。
⒓至被告之選任辯護人請求本院依刑法第59條之規定，對被告
之所犯減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫 無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕 其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得 再依刑法第59條規定酌減其刑。是為此項裁量減刑時，必須 就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會 上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。本案被告之 犯行，已如前述，被告販賣毒品所所造成之危害不小，就其 所犯，在客觀上要難認會引起一般同情，且經本院依法定事 由予以減輕或遞減後，尚難認有情輕法重之情，即無適用刑 法第59條之餘地。
⒔另檢察官請求就被告二人均諭知刑前強制工作，惟按保安處 分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置 ，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國 家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容， 應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行 為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為
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