臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第2376號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 林正雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第9788、15161號）暨追加起訴（98年度偵字第15244號
），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「所處刑度及沒收」欄所示之主刑及從刑。主刑部分應執行有期徒刑貳拾貳年陸月。
犯罪事實
一、甲○○（綽號王仔、表仔、大胖、陳仔）前因施用毒品案件 ，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年12月 25日執行完畢出監；刑責部分，則經本院以89年度訴字第26 16號判處應執行有期徒刑1年3月確定；復因施用毒品案件， 經本院以90年度訴字第2167號判處應執行有期徒刑1年3月確 定，經與上開案件接續執行後，於92年10月8日縮假刑期假 釋出監並付保護管束，嗣於93年4月27日保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以93年度訴 字第1066號判處應執行有期徒刑1年4月確定；另因連續施用 第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上 訴字第241號各判處有期徒刑1年、6月，嗣經裁定各減為有 期徒刑6月、3月，合併定應執行有期徒刑8月確定，並與上 開案件接續執行後，於96年7月16日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，嗣於96年10月29日保護管束期滿未經撤銷視為執 行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例 管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣海洛 因以營利之各別犯意，於附表一編號１至所示之時間、地 點，以各該編號所示之聯絡方式及交易內容，先後販賣第一 級毒品海洛因予附表一各該編號所示之對象。嗣經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官依柯俊男之檢舉內容，調閱柯俊男所 指證甲○○使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄， 清查甲○○之販賣對象；另於98年4月15日上午9時許，為警 持本院核發之98年聲搜字第1660號搜索票，在臺中縣梧棲鎮 頂寮里四維中路206號住處查獲，並扣得海洛因20包（驗餘 淨重計1.46公克）、安非他命2包（毛重共1.12克）、注射 針筒4支、塑膠勺子3支、殘渣袋5包、分裝夾鏈袋2包、行動 電話2支（含SIM卡，門號分別為0000000000、0000000000） 及新臺幣（下同）4萬3千400元（詳如附表三所示）。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中 縣警察局烏日分局查獲並報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關 證人之證述、文書卷證資料，於本院98年8月10日、98年10 月5日行準備程序中、本院99年6月24日審理中並未就有何於 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料 亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復 審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據 顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證 據能力。
二、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍 司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監 察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之 適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年 以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法 院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項定有明文。查本件被告甲○○所使用
0000000000之行動電話門號之監聽錄音，係經本院核准在案 （98年度聲監字第226號、98年度聲監續字第235號）。經核 被告甲○○所涉犯之販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為無期 徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並 以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定 國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相 當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難 以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不 法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法 第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚 無不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之 譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證 據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬 調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之 證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。 因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃 以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法 院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該 錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音 製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告 或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示 譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（ 最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第466 5號判 決意旨參照）。從而，
本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而 製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監 察過程既已符合法定程序，即非傳聞，而該等通訊監察譯文 復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力， 本院自得採為認定事實之證據，在此一併敘明。貳、得心證之理由：
一、訊據被告甲○○就上揭犯罪事實均自白不諱，並於歷次偵查 、本院準備程序及審理中坦承在卷，核與證人卓慈薇、卓來 旺、黃淑妹、丙○○、何景隆、乙○○、蔡永進與另案被告 康文吉於警詢中之證述、證人林志平於警詢、偵查中之證述 及證人陳敏卿、張為榮、柯文傑、王志宏、林瓊微、陳萬利 、蔡清泉、鐘秀銀、蔡冠平、蔡志勇、洪拱南於警詢及偵查 中，以及證人丙○○於本院審理中之具結證述情節，均屬相 符，並有臺中縣警察局清水分局通訊監察作業譯文摘要報告 書監聽號碼為0000000000、手機畫面照片、被告指認犯罪嫌
疑人游保富紀錄表、被告搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場照片、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、尿液代號D0 0000000與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心尿液檢驗報告、000000 0000手機撥、受話相 片、0000000000手機撥、受話相片、證人陳敏卿指認犯罪嫌 疑人紀錄表、陳敏卿部分犯罪事實一覽表、手機畫面照片、 電話0000000000通聯紀錄表、陳敏卿搜索筆錄、扣押物品目 錄表、尿液代號D00000000與真實姓名對照表、中山醫學大 學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、證人張為榮 指認犯罪嫌疑人紀錄表、張為榮部分犯罪事實一覽表、尿液 代號D00000000與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、證人柯文傑指認犯罪嫌 疑人紀錄表、柯文傑部分犯罪事實一覽表、尿液代號D00000 000與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物 檢測中心尿液檢驗報告、證人王志宏指認犯罪嫌疑人紀錄表 、王志宏部分犯罪事實一覽表、王志宏搜索、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、尿液代號D00000000與真實姓名對照表、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、證 人林瓊微指認犯罪嫌疑人紀錄表、林瓊微部分犯罪事實一覽 表、尿液代號D00000000與真實姓名對照表、林瓊微搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告、陳萬利指認犯罪嫌疑人紀錄表、陳萬利部 分犯罪事實一覽表、尿液代號D0000000 0與真實姓名對照表 、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告 、陳萬利搜索筆錄、扣押物品目錄表、蔡清泉指認犯罪嫌疑 人紀錄表、蔡清泉部分犯罪事實一覽表、電話000000 0000 通聯紀錄、蔡清泉搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液 代號D00000000與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、鐘秀銀指認犯罪嫌疑人 紀錄表、鐘秀銀部分犯罪事實一覽表、尿液代號D00000 000 與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心尿液檢驗報告、鐘秀銀搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、證人蔡冠平指認犯罪嫌疑人紀錄表、蔡冠平部分犯罪事 實一覽表、蔡志勇指認犯罪嫌疑人紀錄表、監聽電話為 0000000000之通訊監察作業譯文摘要報告書、蔡志勇部分犯 罪事實一覽表、洪拱南指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場相片、 嫌犯駕駛車輛車號1317-HS之相片、被告販賣毒品案犯罪事 實一覽表、洪拱南、康文吉搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場照片、尿液代號D00000000與真實姓名對照表、證 人洪拱南血液其他報告、電話00000000使用人資料及通聯紀
錄、0000000000之通聯紀錄、林志平指認犯罪嫌疑人紀錄表 、0000000000及0000000000通聯紀錄表、手機畫面照片、林 志平部分犯罪事實一覽表、行動電話使用人基本資料、證人 柯俊男、卓來旺、黃淑妹、丙○○、乙○○指認犯罪嫌疑人 紀錄表、證人柯俊男手機電話簿照片及內容、00000000 00 通聯資料、臺中縣警察局清水分局98年10月26日中縣清警偵 字第0980042221號函覆、98年12月24日中縣清警偵字第 09800046241號函覆暨職務報告，以及海洛因20包（毛重共 5.33克）、安非他命2包（毛重共1.12克）、注射針筒4支、 塑膠杓子3支、殘渣袋5包、分裝夾鏈袋2包、行動電話2支（ 含SIM卡，門號分別為0000000000、0000000000）及現金4萬 3400元扣案物品足資佐憑。又按販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無 法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與 他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號刑事判決意旨參 照）。本件被告甲○○將第一級毒品海洛因交付予附表一各 編號所示之販賣對象時，均有約定對價，業如前述，揆諸上 揭判決意旨，足認被告甲○○有營利之意圖。是綜上所述， 堪信被告自白與事實相符而足資採認。是本件事證明確，堪 為認定，應予依法論科。
二、論罪部分：查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 規定之第一級毒品，不得持有、販賣。是核被告甲○○所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 ，其各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，乃為各該次販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。另本件98年度偵字第9788 、15161號起訴書雖載明被告有關98年3月13日上午10時35分 許交付予張為榮第一級毒品海洛因1次部分（即本判決附表 一編號４所示）係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪。惟被告甲○○就該次行為乃於本院審理中稱： 當次亦係販賣第一級毒品海洛因予張為榮，交易內容是一小 包500元之海洛因等語。而查，證人張為榮於偵訊中已具結 證稱：「（問：【提示譯文】3月13日早上10點35分這通電 話意思為何？）因為我身上只有500塊，想跟他拿1000元的 海洛因，我講的女生就是海洛因，我們在梧棲路上的臺灣銀 行交易，它現在已經沒有再營業，甲○○到了後拿一包海洛
因給我，我給他五百元，可是甲○○也是拿五百塊的海洛因 給我，我帶回家在車子內用完。」等語明確（參閱98年度偵 字第9788號卷第58頁），核與被告甲○○所述，以及該通聯 譯文之內容相符（參閱同上偵卷第13頁之通聯譯文），是自 應認係屬於販賣第一級毒品海洛因之行為，此部分經檢察官 依毒品危害防制條第8條第1項起訴被告轉讓第一級毒品之罪 ，惟顯與販賣第一級毒品之犯行屬於基本社會事實同一，復 經本院一再與被告甲○○及其選任辯護人確認屬實在卷，已 無礙於被告之防禦權，亦且符合訴訟之經濟、一次解決性， 故本院就該部分乃依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起 訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項，在此一併敘明。又 被告如附表一各該編號所示之49次販賣第一級毒品海洛因罪 ，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
三、被告為附表一所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項、第17條業經總統於98年5月20日公佈修正，並自同 年5月22日施行。而法規之制定與法規之修正，如有特定生 效日之必要者，依中央法規標準法第15條或第20條第2項準 用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次 修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正 或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日 期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經 制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算 至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防 制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」其立 法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同 衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及 品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該 審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理 。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相 關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期 ，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定 ，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之 修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特 殊因素而修正，自並不能適用92年7月6日修正公布之毒品危 害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定(司法院98 年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照)。次按行為後 法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定 有明文。又95年7月1日修正後刑法第2條第1項之規定，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑
法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕 」之比較，本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應 就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形， 本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。 茲依刑法第2條第1項規定綜合比較新、舊毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項、第17條之適用如下： ⒈毒品危害防制條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後之第4條第1項規定「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之條 文，將併科罰金之數額提高，經比較結果，對被告並非有利 ，應適用修正前之第4條第1項規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第 4 項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7 條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該條文規定必須因 而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑， 其適用之條件較嚴，而修正後第1項規定適用之條件較寬， 且就刑部分為必減或得免，復增列第2項關于于偵查及審判 中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結 果，以修正後規定較有利於被告，應適用修正後毒品危害防 制條例第17條規定。
⒊經綜合全部罪刑之結果而為比較，被告所犯如附表一編號１ 至所示之罪，被告於偵訊及本院審理時均自白犯行，此部 分修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條 第1項但書之規定，自應一體適用裁判時之毒品危害防制條 例第4條第1項、第17條第2項之規定。
四、科刑部分：茲就本件加重、減輕事由分述如下： ㈠累犯加重部分：本件被告甲○○前因施用毒品案件，經本院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月25日執行完畢 出監；刑責部分，則經本院以89年度訴字第26 16號判處應 執行有期徒刑1年3月確定；復因施用毒品案件，經本院以90 年度訴字第2167號判處應執行有期徒刑1年3月確定，經與上 開案件接續執行後，於92年10月8日縮假刑期假釋出監並付
保護管束，嗣於93年4月27日保護管束期滿未經撤銷視為執 行完畢。又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1066 號判處應執行有期徒刑1年4月確定；另因連續施用第一、二 級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第 241號各判處有期徒刑1年、6月，嗣經裁定各減為有期徒刑6 月、3月，合併定應執行有期徒刑8月確定，並與上開案件接 續執行後，於96年7月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，嗣於96年10月29日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後5年內故意再犯本件如附表一各編號所示之罪 ，於各該次均構成累犯，除法定死刑、無期徒刑部分依法不 得加重外，就併科罰金刑部分乃均依法加重其刑。 ㈡自白減刑部分：按98年5月20日修正公佈之毒品危害防制條 例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔， 同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收 防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其 於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所 稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認 而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決）。本件被告行 為後，毒品危害防制條例既已修正公佈施行，並經本院依法 比較新舊法後認應適用新法及裁判時法之規定（業如上述） ，該條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑。」。查本件被告除附表一編號 １（洪拱南）、編號４（張為榮）、編號６（張為榮）、編 號（蔡冠平）部分於偵訊中有所爭執（至有關販售海洛因 予陳敏卿部分，被告係表示：若沒有收到錢的就是要請他的 ，不記得是哪幾次沒有收到錢等語，惟其已於審理中稱：應 該都有收到錢等語，是本院認其就該部分應仍係於偵、審中 對犯罪事實為任意性之供述而合於減刑之要件；此外，有關 附表一編號販售予陳敏卿部分，雖經本院認定被告甲○○ 該次並未收得販毒對價，惟此係基於證人陳敏卿之偵訊結證 內容而得之結論，換言之，被告甲○○就此自然無從於偵訊 中以：未收到錢，是請客等語之概括論述而作為否認之辯解 ，故本院認此部分亦應經被告甲○○於偵、審中均自白在卷 ，在此一併敘明。）外，就其餘販毒行為均於偵查、本院審 理中自白不諱，業如上述，揆諸上開法條修正意旨，爰就附 表一編號２、３、５、７至、至所示犯行部分，各依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就其中法
定刑中有關罰金刑部分先加後減之（販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65 條第1項之規定，均不得加重，附此敘明。）。 ㈢依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分：按刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。 經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，雖被告 甲○○所犯如附表各編號所示之罪刑，依上揭㈡之說明，已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其有期徒 刑部分因而減為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑；然 查，販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無 其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元 以下之罰鍰，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行 之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規 定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考 量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告 在即便未坦承犯行之情況，可依刑法第59條之規定酌量減輕 其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就 犯行自白之立法意旨。查本件被告甲○○就本次販賣第一級 毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬 不當，應予非難，然其各次販毒之交易金額係在3百元至3千 元之範圍內，所為實屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益 非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因 一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額 ，且被告甲○○係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫 之不法手段，則就被告所犯如附表一各編號所示之販賣第一
級毒品犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯 非不可憫恕，以其所犯之罪縱經依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定予以減輕其刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬 情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之 處，爰就該部分再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，而 就附表一編號１、４、６、所示之罪均先加重後減輕之， 就附表一編號２、３、５、７至、至所示犯行則均先 加重再遞減之（以上死刑、有期徒刑部分均不得再加重）。 ㈣爰審酌被告甲○○前曾有施用毒品先遭觀察勒戒及強制戒治 ，嗣又遭法院判處罪刑之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，顯見其素行非佳，其明知海洛因乃 戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為 貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社 會治安情節甚鉅，惡性不小，惟兼慮及其販賣毒品之次數、 數量、各次交易金額，及其遭查獲之第一級毒品之數量多寡 ，並衡酌被告甲○○犯後就各次犯行之坦承狀況（大部分均 於偵、審中坦認不諱，有少部分則於審理中始悉數坦承）， 且配合提供上手相關聯繫資料，惟因該等上手於被告甲○○ 遭逮捕後即更換電話而無從查緝，然已足認被告犯後顯有悔 意，犯後態度堪稱良好，並審酌其生活狀況、智識程度、犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其上揭所犯各罪 量處附表一「所處刑度及沒收」欄所示之刑，並定其應執行 之刑（主刑部分），以示懲儆。
四、沒收之諭知：按毒品危害防制條例第 19條第1項有關沒收之 規定，係刑法第38條第1項第2款、第 3項之特別規定，採義 務沒收主義，但該條項並無如同條例第 18條第1項所定「不 問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立 法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該 規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財 產抵償之」（最高法院95年度臺上字第 305號判決意旨參照 ）。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨； 又犯毒品危害防制條例第 4條之販賣第一級或第二級毒品罪 者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既 未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益， 既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（ 最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、 96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號 判決意旨參照）。經查：
㈠扣案第一級毒品海洛因部分：按以營利為目的販入毒品，經 多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為， 固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後 一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之 剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不 得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上 字第4068號判決參照）。又法務部調查局於鑑定海洛因毒品 時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝 袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論 依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留， 故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包 裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因 殘留等情，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科 壹字第Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函釋在案。查扣案經法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果屬於第一級毒品之海洛因 20包（合計淨重1.46 公克，空包裝總重6.4公克，詳參該局 98年6月25日調科壹字第09823018020號鑑定書，及本院98年 度訴字第2353號確定判決書），係於被告甲○○身上及其住 處所查獲，為被告所有供其販賣及施用之用，業據被告供述 在卷，故該等經查獲之毒品，揆諸前揭說明，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，於最後一次之販賣第一級 毒品罪內宣告沒收銷燬之（即附表一編號所示之犯行部分 ）。另依上開函示意旨，堪認前開扣案海洛因之空包裝，與 其上毒品殘渣無從析離，應視同海洛因整體，併依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。 ㈡扣案供犯罪所用之物：另扣案之塑膠勺子3支、分裝夾鍊袋2 包（如附表三編號２、３所示），均為被告甲○○所有而供 於販賣第一級毒品海洛因時分裝使用之物，爰一併依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，一一於各次販毒行為項下 予以宣告沒收。至於本件尚有扣案之注射針筒4支，則係被 告所有並供施用第一級毒品海洛因所用之物或犯罪預備之物 ，業據被告供明在卷，顯與本件被告販毒行為無涉，爰不另
為沒收宣告之諭知。
㈢又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支（如附 表三編號４），為被告甲○○所有，而用以聯絡販賣第一級 毒品海洛因予附表一各該編號所示之對象所用之物，業據被 告甲○○於審理時供述在卷，核與附表一各該編號所示之購 毒者所述情節相符，並有相關通訊監察譯文在卷可稽，此部 分即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各 該次販毒行為項下予以宣告沒收。至扣案之另門號為 0000000000號之行動電話（含SIM卡）1支，該部分未經證人 指述係與被告通聯時所撥電話，且卷內亦無其他事證足資認 定係供被告犯罪所用之物，難認係供本件犯罪所用之物，爰 不另為沒收宣告之諭知。
㈣販毒所得部分：毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販 賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主 義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少 ，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。查 本件被告甲○○遭查獲時，身上經扣得現金4萬3,400元，惟 其中有3萬元係向友人借得，其餘1萬3,400元才是最後一次 販毒往前回推之販毒所得一節，業據被告供明在卷，且查， 被告販賣毒品之時間橫跨98年1月至4月，依常情而言，販毒 者均係邊賣（賺）邊花，不會將該等販毒所得悉數存留在身 邊，況被告已坦承次數高達49次之犯賣毒品重罪犯行，自無 就其中3萬元是否屬於販毒所得而為不實之供述之理，是本 院認其供述堪予採信。據此，本案被告販賣第一級毒品海洛 因之如附表一各該編號所示所得，其中：
⒈扣案之總計1萬3,400元部分：經本院自被告最後一次販賣毒 品之時間點（98年4月14日下午3、4時許）往前回溯結果， 總計1萬3,400元部分乃如附表二所示，除附表二編號所示 該次（98年3月16日晚上11時28分許販售毒品海洛因予陳敏 卿部分）僅有其中700元為業經扣案之犯罪所得，其餘附表 二編號１至均係屬扣案之現金1萬3, 400元中之一部，爰 將各該扣案應予沒收之犯毒所得分別於附表一編號２、８至 、（其中之700元部分）至、部分，依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
⒉另未經扣案之販毒所得部分：即附表一、編號１、３至７、 至、、至，以及編號中之300元之犯毒所得（ 總計3萬3,800元），則依上揭說明意旨所示，一一依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該編號項下宣告
沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之（金錢無 從追徵其價額）。
⒊有關被告甲○○並未向購得者取得現金部分（讓購毒者賒欠 部分）：即附表一、編號、，此2次被告並未及向購毒 者陳敏卿、林瓊微收取現金500元及1000元等節，業據證人 陳敏卿、林瓊微分別於偵訊中具結證述明確（證人陳敏卿部 分參閱98年度偵字第9788號卷第62頁、證人林瓊微部分參閱 同上偵卷第99頁），依首揭意旨，被告甲○○既未因此而得 有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知，並此敘明。五、本件98年度偵字第9788、15161號起訴書內之附表編號３有 關被告於98年3月28日凌晨2時許販賣毒品予張為榮部分，應 係價值500元之海洛因一小包，業經證人張為榮於偵訊中證 述明確；另附表編號４有關被告於98年3月26日凌晨販賣毒 品予陳敏卿部分，其正確時間為當日凌晨零時4分許，亦有 通聯紀錄可資佐憑，上揭誤載部分均由本院逕行予以更正。 另有關98年度偵字第15244號起訴書內之附表編號㈠有關被 告於98年2月8日下午5時販賣毒品予卓來旺部分，其販售地 點依卷內之通聯紀錄基地台位置顯示應為「臺中縣梧棲鎮○ ○路○段935號」；另附表編號㈡有關被告於98年1月19日下 午4時許販賣毒品予丙○○部分，其販賣地點為梧棲郵局附