臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第2890號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳葳菕律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字
第250號），本院判決如下：
主 文
乙○○行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、乙○○自民國88年至95年9月間止，擔任先進基因股份有限 公司（下稱先進基因公司）董事長。緣先進基因公司於94年 間，經營不善而發生財務問題，乙○○雖明知先進基因公司 所經營之中草藥晶片業務相關之無形資產及有形資產均為公 司重大資產，依公司法第185條第1項之規定，處分應經公司 股東大會輕度特別決議通過始得為之，又依先進基因公司於 95年1月24日第3屆第7次臨時董監事聯席會議決議，授權乙 ○○全權處分該公司業務及資產，如事涉股東會權責，應提 交股東會議決或追認；並應於處分前先行告知各董監事，隨 時告知進度，乙○○復明知上開中草藥晶片業務如附表一所 示之專利、商標、營業秘密、相關契約等部分，市價約值美 金75萬元（依94年4月至同年7月，中央銀行新臺幣對美元銀 行間成交之收盤日平均匯率1美元兌換新臺幣31.5295元計算 ，約為新臺幣2364萬7125元）；另已製成之中草藥晶片8446 片、中草藥晶片盤2520片，其價值依94年度財務報表資料計 算價值約新臺幣1173萬9146.88元（約為美金37萬2322元） ；又如附表二所示相關固定資產設備帳面價值約新臺幣956 萬5178元（約為美金30萬3372.33元），合計上開專利、商 標、營業秘密、相關契約等，連同中草藥晶片、中草藥晶片 盤及相關固定資產設備價值共計約值美金142萬5694元。詎 其竟基於意圖為他人不法所有之背信犯意，未依照上開95年 1月24日第3屆第7次臨時董監事聯席會議之決議，在處分公 司資產前先行告知各董監事其出售公司資產之確實標的、價 格、出售對象，且未經股東會決議同意，即於95年4月28日 以先進基因公司代表人之身分，與英屬維京群島商賀亞藥業 股份有限公司（HerbCopoeia Pharmaceuticlas Inc.下稱賀 亞公司）訂立「Term Sheet」（下稱主要交易條件書）契約 ，約定將先進基因公司所持股子公司即先進基因公司薩摩亞 子公司（AGTC Healthcare Samoa Corp.）所有之專利、商 標、營業秘密、相關契約等（即 paternt、trade mark、
know how、effective agreements），以美金49萬元之價格 出售予賀亞公司。繼而於95年6月23日，與賀亞公司簽立「 Agreement for the sale and purchase of the AGTC Healthcare Technology Package（下稱協議書）」契約約 定，除仍以美金49萬元出售如附表一所示之專利、商標、營 業秘密、相關契約（即交易條件書內約定之標的，該等標的 價值為美金75萬）等外，另出售中草藥晶片8446片、中草藥 晶片盤2520片、如附表二所示之相關固定資產設備（價值約 為美金97萬餘元）予賀亞公司，對價為賀亞公司承擔先進基 因公司對雲南白藥先進中草藥芯片公司之債務美金24萬2697 元，而共以美金73萬2697元之顯不相當代價，低價出售上開 總價值約為美金17 2萬餘元之中草藥晶片業務【即如附表一 所示之專利、商標、營業秘密、相關契約等、中草藥晶片84 46片（然實際交付為8663片）、中草藥晶片盤2520片、及如 附表二所示之相關固定資產設備】予賀亞公司，而生損害於 先進基因公司。乙○○為避免上開賤賣公司資產行為遭先進 基因公司董事及監察人發現，竟另基於行使變造私文書犯意 ，於95年8月11日，在不詳地點，將性質上屬於私文書之協 議書有關出售上開中藥晶片、中藥晶片盤、相關固定資產設 備部分（即該協議書Schedule4第2項）予以遮掩影印變造後 ，將上開變造後之協議書提供予先進基因公司董事戊○○、 監察人甲○而行使之，足生損害於先進基因公司。乙○○復 承前揭背信之單一犯意，於95年8月30日，將上開協議書中 並未列舉之附表三勾選之先進基因公司相關固定資產設備（ 價值約為新臺幣254萬5853元）、附表四所示之存貨（除中 草藥晶片、中草藥晶片盤外）等物品，一併交付賀亞公司， 而生損害於先進基因公司。嗣因乙○○於97年1月22日，以 賀亞公司總經理身分與私立大葉大學簽訂產學研發中心合約 ，約定由賀亞公司提供上開中藥草晶片部分研發及製成設備 予上開研發中心使用，始悉上情。
二、案經先進基因公司董事丁○○、傅滌塵、戊○○訴由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力部分：
㈠、就禁止被告乙○○選任辯護人丙○○律師為其辯護部分：１、按律師對於左列事件，不得執行其職務：一、本人或同一律 師事務所之律師曾受委託人之相對人之委任，或曾與商議而 予以贊助者，律師法第26條第1項第1款定有明文；又按律師 不得受任下列事件：一、．．二、與受任之事件利害相衝突 之同一或有實質關連之事件。關於現在受任事件，其與原委
任人終止委任者，亦同。律師倫理規範第30條第1項第2款亦 定有明文。
２、被告於本件審理時雖委任丙○○律師為辯護人為其辯護，有 刑事委任狀乙份在卷可參，然查：本件被告被訴偽造文書等 案件，係被告前因擔任先進基因公司代表人期間，負責出售 處分公司中草藥晶片業務資產乙節，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查後，認其有行使變造私文書、及低價出售公 司資產而涉有背信罪嫌而提起公訴，而丙○○律師於前揭被 告處分先進基因公司資產時，曾受先進基因公司委任處理本 件出售資產相關手續，有被告所提出之95年2月28日電子郵 件檔案內容（見本院審理卷第一卷第138頁）、菁英法律事 務所（即丙○○律師所任職之律師事務所）法律服務費用報 價單、支付憑證、匯款單各乙份在卷可參（見本院審理卷第 二卷第135至137頁），且為丙○○律師於本院審理時所是認 ，則本院認丙○○律師前受先進基因公司委任處理本件資產 處分事項，與本案公訴人起訴被告處分先進基因公司資產涉 嫌背信等罪嫌，為同一事件，且有利害相衝突之情形，故依 法禁止丙○○律師於本案執行職務。
㈡、證據能力部分：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本判決所引用書面文件之證據能力（除下列之先進基因 股份有限公司財務重建法律意見暨報告書），檢察官、辯護 人及被告於本院準備程序時均表示沒有意見，且檢察官、辯 護人及被告於本院審理中調查證據時，均知悉該等證據係被 告以外之人於審判外之陳述，亦未於言詞辯論終結前表示異 議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具 有證據能力。
２、次按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款已定有明文。本件丙○○律師曾於 95年間，受先進基因公司委任處理本件公司資產處分事宜， 為向該公司之董監事說明處分公司資產相關法律規範及中草 藥晶片相關資產交易進度，而出具先進基因股份有限公司財 務重建法律意見暨報告書乙份，該法律意見暨報告書自屬刑 事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之證明文書，復無具體事證顯示該法律意見暨報告書存 有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情 況，自亦得為證據。
二、訊據被告固坦承：伊自88年間起至95年9月間止，擔任先進 基因公司之負責人，先進基因公司於95年1月24日第3屆第7 次臨時董監事聯席會議決議，曾授權伊全權處分該公司業務 及資產，如事涉股東會權責，仍應提交股東會議決或追認； 另伊應於處分前先行告知各董事，並隨時告知進度。伊以先 進基因公司之名義與賀亞公司於下列時間，簽立下列文件： 於95年4月28日簽立「Term Sheet（即主要交易條件書）」 ；於95年5月14日簽立「Term Sheet Amendment（即主要交 易條件書修正）」；於95年6月23日簽立「Agreement for the sale and purchase of the AGTC Healthcare Tech- nology Package （即協議書）」；於95年8月18日簽立「 First Amendment to Agreement for the AGTC Healthcare Technology Package（即協議書修正）」。伊 於95年8月11日提供前揭協議書影本予先進基因公司監察人 甲○、董事戊○○。先進基因公司於95年6月29日召開95年 度股東會追認伊前揭與賀亞公司交易。伊於95年6月30日點 交固定資產設備予賀亞公司，於95年8月30日再次點交固定 資產予賀亞公司。2次點交之固定資產設備如起訴書附表二 、三所示之事實。惟矢口否認有何行使變造私文書、背信之 犯行，辯稱：㈠、就起訴書所載以顯不相當之代價出售公司 資產部分：伊出售公司資產之價值估算係依安侯建業會計事 務所提供之財務報表帳面價值估算，並未有賤賣公司資產之 情形。且伊處理與賀亞公司訂立前開契約之過程，均有依照 95年1月24日董監事聯席會議之決議，先行告知各董事契約 處理之情形，各董監事均知悉本件契約進行之情形；㈡、就 起訴書所載行使變造私文書部分：伊於95年8月11日提供予 監察人甲○、董事戊○○之協議書，並未將其中「Schedule 4」第2項的部分予以遮蓋；㈢、就起訴書所載將與賀亞公司 所訂立之契約以外之固定資產設備點交予賀亞公司而涉有背 信部分：伊於95年8月30日另行點交給賀亞公司附表三所示
之固定資產設備，係因95年6月30日有部分物品未點交，有 部分資產不堪用需維修，先進基因公司無法維修，故將不堪 用需要維修的部份設備再以其他設備沖抵。另設備資產折舊 的差額，原本契約就設備折舊的基本日是設定在94年12月31 日的設備殘值，但實際點交時間是95年6月30日，為了避免 日後對於設備價值的基本日有爭議，實際點交時，以95年7 月31日作為設備價值折舊的基本日，故與原來的價值有差異 ，並非係將契約以外之固定資產設備交付予賀亞公司云云。 然查：
㈠、就被告以顯不相當之代價出售公司資產部分：１、被告與告訴人即當時擔任先進基因公司之董事丁○○、傅滌 塵、戊○○、證人即監察人甲○等人，曾於95年1月14日， 於臺北市○○○路○段508號10樓之2，召開先進基因公司第3 屆第7次董監事聯席會議，於該次會議決議：在現有股東不 再出資之既存現實之下，授權董事長全權處分公司業務資產 ，如事涉股東會權責，仍應提交股東會議決或追認；基於誠 信原則及杜絕日後爭議，董事長應於處分前先行告知各位董 事，並隨時告知進度，以昭公信，有該會議紀錄乙份在卷可 參（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8786號偵查卷 第一卷第30頁）。被告並未依先進基因公司於95年1月24 日 第3屆第7次臨時董監事聯席會議決議，於處分資產前先行告 知各董事及監察人，並隨時告知進度，理由詳述如下：⑴、證人即先進基因公司監察人甲○於本院審理時結證稱：伊之 前在先進基因公司擔任監察人，監察人負責監督公司事務。 當時先進基因公司財務狀況不佳，所以董事會決議要處分公 司資產，被告依董事會決議隨時要報告處分的進度，被告當 時寄電子郵件給伊，再由伊轉寄給其他董事。伊轉寄給其他 董事時，是將收到的原件直接轉寄出去。被告在95年6月23 日把先進基因公司的一些資產賣給賀亞公司時，決定要賣的 時候，沒有先知會董監事，伊及董事會是在被告與賀亞公司 簽完約之後，才知道被告已經將先進基因公司的資產賣給賀 亞公司，被告是以電子郵件告知伊已經簽約的事，但並沒有 連同契約寄送給伊，一直到95年8月，經伊等董監事一再要 求，被告才提供合約的影本。伊等所看到的協議書影本上「 Schedule4」第2項下面是空白的，並沒有表格，隔頁才有表 格，因為沒有正本，所以沒有辦法核對，至於表格的內容是 什麼，伊沒有印象。當初董事會決議要出售的標的內容是無 形資產，就是專利、商標這些而已。出售內容確定並未包括 中草藥晶片、中草藥晶片盤、及生產這些中草藥晶片的機器 設備，許瑞君律師後來改名為丙○○，她與先進基因公司沒
有關係，在處分這些資產時，伊曾向被告詢問處分進度時， 才知道有菁英法律事務所，才知道許律師。當時被告說他是 委託許律師處理處分公司資產的事。在被告要與賀亞公司簽 約前，伊於95年4月間，有看過菁英法律事務所出具的先進 基因公司財務重建法律意見暨報告書。當初是被告跟董監事 說他請許律師處理處分資產的事情，後來請許律師跟伊聯絡 ，後來許律師就出具這份報告書給伊。當時伊看過該份報告 書後，覺得很不滿，因為這份報告書內容提到只能跟單一買 家單獨議價，但伊沒有向許律師提出反應，伊是跟被告提出 質疑，被告說這是對方要求的，但是當時伊與其他董事都不 知道買方是誰，依該報告書也看不出來要處分的內容到底是 什麼。先前董事會的決議，並沒有授權被告單獨處分公司的 全部資產，是有授權他去處分，但是伊等有要求被告事先必 須跟董監事報告，在處分之前，被告是說找不到買家，伊等 各個董監事都有去找買家，伊也有去找到買家，但是被告沒 有提供交易的標的內容，所以伊的買家沒有辦法評估到底要 不要買，伊請對方按照報告書上面初估的80萬美元左右的價 值來做評估，要求對方以美金100萬元的價錢來承接，但是 買方要求要詳細的交易標的，但是依照買家跟伊說被告沒有 提供詳細的交易標的內容給他們，所以沒有辦法估價，當時 伊都是跟被告直接聯絡的，沒有經由菁英法律事務所。被告 決定要賣給賀亞公司之前，並沒有跟董事會報告。伊曾經發 存證信函給被告與菁英法律事務所的許律師，有提到伊覺得 跟單一買家單獨議價這樣是有問題的。這是在95年4月的事 ，當時候伊有要求說這樣沒有公開議價，伊等董監事沒有辦 法背書，當時被告跟伊說95年4月底就要跟對方簽約。被告 連交易標的都不提供，所以伊等根本沒有辦法幫忙找到買家 ，所以就只能交由被告去處理了，就伊所知賀亞公司是被告 找來的買家，當時有聽其他的董事說，有很多買家，要找其 他投資者來投資。在被告95年4月18日寄給伊的電子郵件裡 提到有一個買家，要以美金49萬元成交，當時伊曾回傳一封 電子郵件表示，出售價格顯然低於帳面價值，因為依照菁英 法律事務所所出具的意見報告書初估公司無形資產的帳面價 值為美金75萬元，就是因為這份電子郵件的關係，所以伊才 會寫存證信函給被告與許律師。依據被告95年5月5日寄給伊 的電子郵件裡提到，他處理公司最近的進度的第6點表示， 非關EPO生產的機器設備正在清點，預計下週可以陸續出售 ，並非表示就是要連同其他無形資產一併出售給賀亞公司， 當時被告將所有的電腦設備單獨標價，並表示要給公司員工 或其他的人來承購等語明確（見本院99年5月27日審理筆錄
，即本院審理卷第二卷第74頁背面至78頁）。依證人甲○前 開證述，被告並未依照董監事會議告知處分公司資產之詳細 情形，依董監事當時之認知，出售公司資產部分僅包含無形 資產部分（即商標、專利權等），出售內容確定並未包括中 草藥晶片、中草藥晶片盤、生產該等中草藥晶片的固定資產 設備，又依據丙○○律師當時所出具之財務重建法律意見暨 報告書中初估公司無形資產的帳面價值為美金75萬元，然被 告僅以美金49萬元出售。
⑵、被告係於95年4月28日簽立主要交易條件書，於95年5月14日 簽立主要交易條件書修正，於95年6月23日簽立協議書，於 95年8月18日簽立協議書修正等節，為被告所是認，並有該 等契約書影本（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第 8786號偵查卷第一卷第31、32、52至62頁）附卷可參。依主 要交易條件書內容，先進基因公司出售之標的（Target）為 專利、商標、營業秘密及相關契約（paternt、trade mark 、know how、effective agreements），價金為美金49萬， 然於協議書簽立時，出售標的除前揭之專利、商標、營業秘 密及相關契約，另包含中草藥晶片8446片、中草藥晶片盤25 20片及如附表二所示之相關固定資產設備，價金部分除原先 之美金49萬元外，就中草藥晶片、中草藥晶片盤及如附表二 所示之相關固定資產設備之對價為，由賀亞公司承擔先進基 因公司對雲南白藥先進中草藥芯片公司之債務美金24萬2697 元。
⑶、依被告於本院審理時提出其於95年6月23日簽立前揭協議書 前，與證人甲○間往來之電子郵件及其附件資料，提到有關 本件公司欲出售資產之對象、出售標的之情形，如下所示：①、95年2月14日電子郵件附件內容，提及處分公司營業或資產 （例如出售HerboChip業務）的行為必須非常謹慎，已接觸 的可能投資對象有：AlbertWu（HolyStone）、Patric Ng（ Syntax）、Joe Tai （GoldPac）。（見本院審理卷第一卷 第130頁、第131頁正面）
②、95年2月16日電子郵件附件內容為通知95年2月20日，在臺北 市○○○路○段30樓B1，召開第3屆董事會開會通知（見本院 審理卷第一卷第132頁）。
③、95年2月27日電子郵件附件內容為：
Ａ、95年2月20日第3屆董事會之會議紀錄，該次會議有可能之投 資者Joe Tai、Dr.Chow有與會，於該會議內容為：董事會決 定儘快委託Trustee（受託人）負責談判HerboChip等資產出 售事宜，若投資者有興趣，歡迎與先進基因公司委託之Tru- stee商談（見本院審理卷第一卷第133頁、第134頁正面）。
Ｂ、第3屆董事會議簡便行文，於第3點第2項第2款中提及95年2 月20日董事會議中受邀列席之 Dr.Gus Chow（代表 Asia Pacific Life Science）曾表達有意出價，被告將有意出售 之「無形資產」清單及委託之Trustee送交Dr.Gus Chow（見 本院審理卷第一卷第137頁正面）。
④、95年2月28日電子郵件附件內容為：於95年2月24日上午委託 許瑞君（已更名為丙○○）律師擔任先進基因公司委任之 Trustee，惟於當日下午接獲董事表達公司仍有轉機，而暫 緩委任Trustee談判出售「無形資產」（見本院審理卷第一 卷第138頁、第139頁正面）。
⑤、95年3月10日電子郵件附件內容為：將Asia Pacific Life Science聯絡資料提供予許律師，委請探詢購買本公司「無 形資產」之意願（見本院審理卷第一卷第141頁、第142頁正 面）。
⑥、95年4月7日電子郵件附件內容為：「無形資產出售」Asia Pacific Life Science已向公司委任律師提出意向書，雙方 先就出售資產標的等進行確認，目前由律師要求對方提交「 Term Sheet」，律師正彙整法律意見及相關文件預計下週提 交各董事參考；爭取出售「無形資產」價金在4月30日之前 支付（見本院審理卷第一卷第143頁）。
⑦、95年4月18日電子郵件內容為：本件HerboChip「無形資產」 處分依照授權權責，決定售與「Pacific Life Science Holding」，並以美金49萬元成交，詳情如附件。而附件內 容為：A、HerboChip「無形資產」處分，我方委任委任律師 及被告於4月14日與Pacific Life Science Holding執行長 Dr.Gus Chow及其委任代表Mr.Joe Tai進行議價，最後以美 金49萬元成交，雙方已進行Term Sheet及合約草擬（見本院 審理卷第一卷第144頁）。
⑧、95年5月5日電子郵件附件內容為：HerboChip「無形資產」 出售，Term Sheet已完成修訂並於4月28日簽回。非EPO生產 必要之資產，例如電腦、事務機器等現正在清點整理，預計 下週開始可以陸續處分出售（見本院審理卷第一卷第149頁 ）。
⑨、95年5月23日電子郵件附件內容為：HerboChip「無形資產」 出售，5月8日對方提出合約初稿，5月12日我方律師完成第 一次意見及修改並送買方，5月16日買方根據我方意見完成 第二次修訂，我方律師於5月22日完成我方意見再次修訂傳 回買方確認，要求買方於5月24日前作最後確認後簽署（見 本院審理卷第一卷第150頁）。
⑩、95年5月25日電子郵件內容為：隨函檢附經本公司律師審閱
後最新版本出售HerboChip「無形資產」合約。而附件內容 為：本契約為95年5月25日所簽立，契約當事人為：先進基 因公司、賀亞公司（HerbCopoeia Pharmaceuticlas Inc.） （見本院審理卷第一卷第151頁）。惟被告於本院審理時， 就本次電子郵件附件內容，僅提供第1頁之內容，並未提供 完整附件內容，於偵查中僅提出該電子郵件，未提供附件（ 見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8786號偵查卷第二 卷第45頁），另就此次電子郵件之附件完整資料，於本院審 理時業由告訴人戊○○提出，詳如後述。
⑪、95年6月5日電子郵件內容為：隨函檢附上週進度，有關Her- boChip買方對於合資公司應收帳款實現風險疑慮及因應方案 將於今日稍晚以電話向各位說明。就該次電子郵件之附件內 容，被告於本院審理時所提出為「進度說明」（見本院審理 卷第一卷第152頁背面），然於偵查中所提出為「資產移轉 收據」（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第8786號偵 查卷第二卷第46、47頁），則該次附件究係「進度說明」或 「資產移轉收據」，容有疑義。
依被告前揭所提出之電子郵件及其附件之內容以觀，於95年 5月25日前，被告通知監察人甲○之資料，均稱處分之內容 為中草藥晶片業務之「無形資產」，對價為美金49萬，全然 未曾提及欲併同出售中草藥晶片、中草藥晶片盤及相關固定 資產設備，且出售資產之對象，於95年4月7、18日之電子郵 件係指「Pacific Life Science Holding」，於95年5月25 日之電子郵件附件出售對象則為賀亞公司，就此部分亦未見 被告於電子郵件中說明「Pacific Life Science Holding 」與賀亞公司間，究是否為同一公司、關係為何？⑷、又被告雖於本院審理時陳稱，95年6月5日電子郵件之附件為 「進度說明」，依被告所提出之「進度說明」，第一項仍載 為【HerboChip「無形資產」出售】，買方對於先進基因公 司之合資公司帳務有疑慮，被告基於儘速處分資產，清償負 債原則之下「建議」：買方概括承受先進基因公司與合資公 司之應收與應付帳款；差額部分（約新臺幣630萬）由公司 相關研發設備抵償；於原合約加入上述條款，並附轉讓資產 清單即可（見本院審理卷第一卷第152頁）。姑不論該次電 子郵件附件究係「進度說明」或「資產移轉收據」，依被告 所述之進度說明，於該說明中為被告建議各董監事之方案， 且於95年6月5日後，被告與監察人甲○或其他董事間並未有 其他電子郵件往來紀錄，然被告竟於95年6月23日即逕與賀 亞公司簽立協議書，除出售中草藥晶片業務之專利、商標、 營業秘密、相關契約外，併同出售中草藥晶片、中草藥晶片
盤、相關固定資產設備。況依該次進度說明裡，也全然未曾 提及要出售中草藥晶片、中草藥晶片盤乙節。
⑸、另被告於本院審理時，就95年5月25日電子郵件附件即經其 公司律師審閱後最新版本出售HerboChip「無形資產」合約 ，並未完整提供予本院，已如前述，然依告訴人戊○○所提 出，由臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉所認證之該 次電子郵件附件合約（見本院審理卷第一卷第211至230頁之 聲明書暨所附具之合約），被告所寄發給告訴人戊○○之該 份合約內容，就出售標的亦未提及併同出售中草藥晶片、中 草藥晶片盤、相關固定資產設備，與被告於95年6月23日所 簽立之協議書就出售標的差異甚大。
⑹、依上開所述，被告並未依先進基因公司95年1月24日第3屆第 7次臨時董監事聯席會議決議，就出售中草藥晶片、中草藥 晶片盤前，先行告知各董事及監察人，亦未就出售中草藥晶 片、中草藥晶片盤及相關固定資產之進度情形告知各董事及 監察人。
２、被告所簽立之協議書出售公司所有之中草藥晶片業務，是否 為公司法第185條第1項第2款之讓與「主要部分」之營業或 財產部分：按公司法第185條第1項第2款規定之「讓與全部 或主要部分之營業或財產」須經股東會之特別決議，係指因 其全部或主要部分營業或財產之轉讓，影響其原訂所營事業 之不能成就而言；如公司之主要財產目錄經股東會承認，該 財產之讓與處分，自應依公司法第185條所定程序處理，最 高法院81年度臺上字第2696號、87年臺上字第1998號判決、 經濟部69年2月23日商字第05705號函可資參照；又按前項所 稱主要營業，指讓與營業之最近3年收入達各該年度全部營 業收入之百分之五十以上者；所稱主要財產，指讓與財產達 移轉時總財產之百分之五十以上者，企業併購法第39條第2 項定有明文。則判斷處分標的是否屬公司之「主要部分之營 業或財產」時，不僅應由處分標的之價值或占公司總財產之 比例多寡（量）為分析，亦須兼顧此項處分之結果，是否會 對公司的「質」造成影響。被告雖於本院審理時辯稱：出售 本件中草藥晶片業務，並非讓與主要部分之營業財產，因依 會計師事務所作為之查核報告揭露先進基因公司「長期投資 」於94年度價值為新臺幣2321萬1000元，占先進基因公司資 產百分之六，且事後該處分案有經95年度股東會議追認云云 。然查：
⑴、證人甲○於本院審理時結證稱：當時之所以會決定要賣中草 藥晶片業務無形資產，是因為在這之前，有把中草藥晶片的 業務獨立出來，另外成立一個子公司，因為當時與伊等討論
這個事情的JoeTai，跟伊等表示就中草藥晶片業務可以到北 美地區上市。先進基因公司剛成立的時候，主要是發展EPO （即人類紅血球生成素）生產技術，後來才又發展出中草藥 晶片的技術，伊公司最主要就是這兩項技術的研發等語（見 本院審理卷第二卷第78頁）；證人即告訴人丁○○於本院審 理時結證稱：先進基因公司後來會成立薩摩亞子公司是因為 先進基因公司的資產價值主要是中草藥晶片、EPO，Joe Tai 當時跟伊等表示，他們認為中草藥晶片才有價值，EPO 沒有 價值，所以建議把兩種業務切割開來，所以才會另外成立薩 摩亞子公司，把所有的中草藥晶片有關的業務、資產，都移 轉到薩摩亞子公司等語明確（見本院審理卷第355頁背面） 。
⑵、證人即曾任先進基因公司之會計師吳傳銓於本院審理時結證 稱：伊從87年起至94年間，擔任先進基因公司的簽證會計師 ，94年間先進基因公司設立百分之百持股先進基因薩摩亞子 公司，是委託伊處理，依照94年度先進基因公司財務報表上 的記載，是以當時中草藥晶片業務相關的資產負債帳面價值 作價成立先進基因薩摩亞子公司，意思就是以淨資產出資， 所以就是先進基因公司以中草藥晶片業務的淨資產出資成立 取得薩摩亞先進基因公司百分之百的股權。所謂的淨資產就 是資產減掉負債，本件資產減掉負債之後還是正值。依據94 年12月31日財務報表，它的帳面淨值還有23211仟元，這部 分就是伊剛剛所述，中草藥晶片淨資產的部分，所以於94年 8 月剛成立時，應該是不只有這個價值，應該是會超過這個 價值，應該是2400多萬元，因為在公司設立的時候，到年底 這之間，會有一些營業開銷、支出，所以應該價值會更高。 所謂中草藥晶片業務，當時是依照先進公司股東會及董事會 的決議，以他們認定的各項資產及負債作為移轉的依據，伊 沒有這個專業可以去判斷，他們所提出是不是都是中草藥晶 片業務有關，伊是就他們所提出的資料作會計報告，94年底 時，先進基因公司財務報表所顯示公司的總資產為3億5979 萬元。依照伊的認知，即使經濟部也無法就公司主要部分之 營業或財產做個明確的解釋，但就伊所知，經濟部並不是以 資產的價額來作為公司的資產主要部分，應該是以該部分的 營運對公司是否重要作為判斷的依據。關於中草藥晶片業務 在先進基因公司營運狀況為何，伊記得不是很清楚，無法很 明確的回答。就伊所知，這是當時該公司很重要的研發項目 。先進基因公司設立時，重要的研發項目還有醫藥化學材料 快速篩檢技術，中草藥晶片是公司成立以後再發展的另外一 個項目，伊知道先進基因公司主要的業務區分為二個區塊，
一個是EPO，一個是中草藥晶片技術平臺，以公司帳來說， 很難明確去區分到底該資產是作為EPO還是中草藥晶片業務 之用，而且當時先進基因公司是先進基因薩摩亞公司百分之 百持股。另會計上的價值不代表資產的價值，移轉給先進基 因薩摩亞公司的中藥草晶片業務的實際價值，不一定是會計 帳冊上所認列的這些價值等語明確（見本院審理卷第一卷第 274至277頁），則依證人甲○、丁○○、吳傳銓於本院審理 中之證述，先進基因公司之主要研發項目有二，分別為EPO 技術、中草藥晶片技術。
⑶、截至93年12月31日止，先進基因公司透過百分之百持有之子 公司先進基因開曼子公司（ Advanced Gene Technology Cayman Corp.）轉投資雲南白藥先進中草藥芯片有限公司百 分之四十五股權，因而93年12月31日帳列之長期股權投資為 先進基因開曼子公司。先進基因公司依94年度股東常會決議 案，於94年10月31日將百分之百持有之先進基因開曼子公司 ，與部分資產及負債作價投資百分之百先進基因薩摩亞子公 司，因而於94年12月31日帳列之長期股權投資為先進基因薩 摩亞子公司，先進基因開曼公司則成為先進基因公司之孫公 司，有證人吳傳銓於98年12月28日所製作之說明暨作價投資 之資產及負債明細乙份在卷可參（見本院審理卷第一卷第34 2至344頁），且為被告所是認（見本院審理卷第一卷第196 頁），又先進基因薩摩亞公司於94年9月14日向經濟部申請 在臺設立分公司，由被告擔任該分公司於我國境內之訴訟及 非訴訟代理人暨分公司經理人，經經濟部於94年10月13日認 許乙節，有經濟部商業登記卷乙份附卷可參。
⑷、雖被告以前揭言詞置辯，然依證人甲○、丁○○、吳傳銓之 證述，先進基因公司之主要業務為二，分別為EPO紅血球生 成素、中草藥晶片，而被告於本院審理時自承，公司所有之 EPO紅血球生成素、中草藥晶片等專利技術，尚未研發完成 進入生產、製造、上市之程度（見本院審理卷第一卷第194 頁之答辯狀），則該二項業務之專利技術既均未能生產、製 造、上市，惟經評估中草藥晶片業務具有至北美上市之可能 ，因而公司將此部分業務獨立而成立先進基因開曼孫公司、 先進基因薩摩亞子公司，實難謂中草藥晶片業務非先進基因 公司之主要營業，被告欲處分中草藥晶片業務相關資產，自 應事前取得股東會之特別決議授權，而非擅自出售該部分資 產後，再以追認之方式為之。
３、被告以美金49萬元出售附表一所示之專利、商標、營業秘密 、相關契約等外，另出售中草藥晶片8446片、中草藥晶片盤 2520片及如附表二所示之相關固定資產設備予賀亞公司，對
價為賀亞公司承擔先進基因公司對雲南白藥中草藥芯片公司 之債務美金24萬2697元，是否係以顯不相當之代價出售：⑴、以美金49萬元出售附表一所示之專利、商標、營業秘密、相 關契約等部分：被告雖於本院審理時辯稱，所出售之無形資 產實際的帳面價值大概只值49萬美金而已云云，惟查：①、依據先進基因公司於95年間委任丙○○律師參與處理出售本 件中草藥晶片業務相關資產時所出具之財務重建法律意見暨 報告書中第二點：關於貴公司中草藥晶片Herbochip相關之 商標權、專利權及Know-how、Database、Management-Team 之出售讓與之適法性：1、．．2、次查，依據貴公司提供資 料，Herbochip等無形資產之帳面價值約佔資產總值4%，其 中包括專利權約美金13.5萬美金至14.5萬美金、商標權價額 約美金2.5萬至3.5萬元。至於相關契約價額約美金10萬元， 與雲南白藥之合資契約價額約美金30萬元，換言之，上開無 形資產之合計價值可粗估為美金75萬元。3、本所參酌上開 資產之帳面資料與合理利潤，將Herbochip相關資產估價為 美金88萬餘元，準此，雖本項資產交易尚未底定，然相信上 開估價或最後成交價格亦不至於損及公司權益（見臺灣臺中 地方法院檢察署96年度偵字第8786號偵查卷第63、64頁）。 證人丙○○於本院審理時，經本院以證人身分依法傳喚到庭
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