損害賠償
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,98年度,2258號
TYDV,98,訴,2258,20100723,3

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第2258號
原　　　告
即反訴被告　陳美朱
訴訟代理人　劉　楷　律師
　　　　　　顏碧志　律師
被　　　告
即反訴原告　黃瓅嬅
訴訟代理人　廖威淵　律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年6 月23日辯論終結
，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾萬捌仟肆佰伍拾肆元及自民國九十八年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾萬捌仟肆佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項分別定 有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查本件本、反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因 相同，且訴訟資料顯然共通，並可互為利用，又本訴與反訴 均行同種程序，合併審理並無窒礙難行之處，反有助於解決 紛爭，故本件被告提起反訴自應准許，先予敘明。乙、實體事項：
壹、本訴部分：




一、原告主張：
㈠、緣兩造於民國97年4 月23日簽訂營業讓渡契約書（原證1 ， 下稱系爭契約），將原告所有三顧茅廬麻辣滷味（下稱三顧 茅廬）之經營權及全部生財器具（包括裝潢）讓渡予被告。 惟因原告與訴外人三顧茅廬總部即聖宣國際股份有限公司（ 下稱聖宣公司）之加盟合約須待至98年3 月始屆滿（下稱加 盟合約），而被告因無法配合至聖宣公司受訓，且恐私下頂 讓涉及違反與聖宣公司契約，故兩造乃於系爭契約第3 條約 定，讓渡後仍暫借用原告名義登記為營利事業負責人，待至 加盟合約屆期始行將營業登記執照更名為被告指定之人；其 餘營業地之租賃契約、瓦斯供應契約、電信電話服務契約、 營利事業登記亦暫借原告名義，相關費用則口頭約定由被告 支付（本院卷第14頁）。又因原告與聖宣公司簽定加盟合約 時，曾簽發票面金額新台幣（下同）100,000 元之本票乙紙 作為擔保，而為保障原告權益，兩造遂於系爭契約第5 條約 明「如有違反相關規定而受罰與處分者，概由乙方（即被告 ）承受，與甲方（即原告）無關」。詎被告後因經營不善， 要求原告解除系爭契約並返還價金未果，竟委由律師向聖宣 公司發函，並向聖宣公司督導陳重吉與吳宗源檢舉私下頂讓 乙事（原證3 ），致原告因此遭聖宣公司以違約為由沒入保 證金，並要求撤下招牌（原證4 ）。此外，被告自97年9 月 起即未依約繳納房租、電話費、電信費及營業稅，甚且於停 止營業後，將生財器具堆放於營業地址並侵吞營業用瓦斯桶 ，致原告屢遭房東及瓦斯行要求善後。
㈡、查本件聖宣公司向原告求償為違約金100,000 元，並要求拆 除三顧茅廬招牌而支出拆卸費1,000 元，乃係因被告自行告 知聖宣公司以致遭停止供貨及品牌授權，並非可歸責於原告 ，此觀本院97年度訴字第1690號判決不爭執事項⑶「…兩造 間私下轉讓店面之事，經三顧茅廬總公司之聖宣公司指派之 督導陳重吉、吳宗源到原告（即本件被告）經營之店面巡視 時，原告自行告知後，聖宣公司始為知悉並停止品牌授權， 同時向被告（即本件原告）求償違約金100,000 元，被告業 已同意並給付完畢」自明，況且聖宣公司業務經理陳錦宏、 區督導吳宗源於本院97年度訴字第1690號返還價金事件中之 證詞，亦均證稱係被告自行告知聖宣公司原被告間私下轉讓 店面之事（原證13、14）。基此，原告於給付違約金100,00 0 元及拆卸招牌費1,000 元後，自得依系爭契約第5 條規定 ，請求被告返還。
㈢、又查兩造於讓渡之初即約明營業地之租賃契約、瓦斯供應契 約、電信電話服務契約、營利事業登記均暫借原告名義，相



關費用由被告支付，惟被告並未依約給付，而由原告代為支 付下列費用：
１、房租90,000元：被告自97年9 月起均未交納房租，且自97年 10月中旬停止營業後仍將營業器具堆置於營業處所，有和解 書及本院97年度訴字第1690號98年1 月7 日言詞辯論筆錄影 本可參（原證6、7）。
２、營業稅3,093 元：被告於97年7 月至9 月間仍有營業，應納 稅額分別為2,688 元及405 元，有財政部臺灣省北區國稅局 稅額繳款書影本可參（原證8 ）。
３、電話費暨市話裝置費補收707 元、Hinet 賠償費及ADSL接線 費補收1,654 元：蓋兩造間僅係暫借原告名義，故電話費仍 應由被告繳納。又因被告均置之不理，為免損害繼續擴大， 原告不得已乃終止與中華電話股份有限公司之合約，並代為 賠付相關費用，有繳費單據影本可參（原證9、10）。４、瓦斯桶12,000元：蓋被告終止營業後，私自處分占用該瓦斯 桶，並未返還於訴外人東申實業有限公司，故原告代被告賠 償應返還於瓦斯行而未返還之瓦斯桶費12,000元。５、是以，被告未依約繳納之費用合計107,454 元均由原告代為 支付（計算式：90,000元＋3,093 元＋707 元＋1,654 元＋ 12,000元＝107,454 元），被告自應負賠償責任，爰依兩造 約定、民法第229 條債務不履行之給付遲延及民法第179 條 不當得利規定，請求被告返還。
㈣、綜上，原告所支付之違約金100,000 元、拆卸招牌費1,000 元及被告未依約繳納之上開費用107,454 元，合計208,454 元，均應由被告給付。為此，爰依系爭契約第5 條、兩造口 頭約定、民法第229 條及民法第179 條規定，提起本件訴訟 。並聲明：被告應給付原告208,454 元，及自起訴狀繕本送 達之翌日即98年10月14日起，按年息5 ％計算之利息。二、被告則以：
㈠、本件原告雖主張因被告向聖宣公司檢舉，始遭聖宣公司請求 違約金100,000元、招牌拆卸費1,000元；並請求被告給付雜 項支出107,454元，共計208,454元云云。惟查聖宣公司經常 派員巡視督導加盟業務，而於被告97年10月1 日發函予聖宣 公司前，早已發現本件私下轉讓情事，並無須任何人告知， 且亦無終止加盟合約行為，此觀聖宣公司業務經理陳錦宏於 本院97年度訴字第1690號98年1 月7 日言詞辯論期日證稱「 如果被告（即本件原告）把生財器具轉給原告（即本件被告 ），只要契約相對人仍然是被告，被告要怎樣經營要聘僱何 人是被告自己可以決定的，被告一但有違反契約的行為，我 們請求損害賠償對象還是被告」、「據我所知是督導陳重吉



、吳宗源到店裡巡視的時候，原告（即本件被告）自行告知 。原告有問吳宗源說公司同意兩造間私下的轉讓，吳宗源說 這樣不行的，如果公司同意轉讓另外再收150,000 元品牌授 權費。如果原告要再繼續經營的話，原告再給付150,000 元 我們就會授權品牌」即明（本院卷第57頁）。又本件原告亦 於本院97年度訴字第1690號98年1 月7 日言詞辯論期日自承 ：「當時原告（即本件被告）跟我說這件事情的時候，我有 答應原告我要幫他付掉這150,000 元的授權金」（本院卷第 57頁），惟本件原告並未履行承諾繳付150,000 元授權金， 反卻終止加盟合約。
㈡、再者，聖宣公司縱然發現並查證有私下轉讓情事，但其並未 停止供貨及品牌授權，直到97年9 月26日至30日間，原告向 聖宣公司自行終止加盟合約後，聖宣公司自不再供貨予被告 ，使被告所取得之經營權無法營業，被告不得已乃於97年10 月1 日發函通知聖宣公司經營權轉讓事宜，期能獲得繼續供 貨，然聖宣公司因加盟合約業已終止拒不供貨，令被告無法 營運形同倒閉，則系爭契約所稱之經營權亦因加盟合約不存 在而失所附麗。而原告確於97年9 月26日至30日間自行終止 加盟合約，此觀原告於97年9 月23日以存證信函催告被告於 97年9 月25日前給付租金未果（本院卷第58至59頁），原告 方有上述自行終止加盟合約之舉。是以，被告並未違反系爭 契約約定，且被告縱有通知聖宣公司經營權轉讓事宜，亦在 原告違約終止加盟合約後，並不可歸責於被告，故原告請求 被告賠償違約金100,000 元及招牌拆除費1,000 元，並無理 由。又被告於遭聖宣公司停止供貨後無法繼續經營而倒閉， 無法且亦未使用營業處所，從而原告請求被告給付房屋租金 、電話費、電信費及稅賦等費用107,454 元，亦屬無據。並 聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供 擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約， 民法第226 條、第256 條分別定有明文。又按原契約書為本 契約書之附件與本契約書具同等效力，系爭契約書第5 條亦 有明定，而所謂原契約書即係指反訴被告與聖宣公司間之加 盟合約，蓋若加盟合約終止必致系爭契約失所附麗，則受讓 經營權者即反訴原告必無法繼續營業，且無法使用三顧茅廬 之商標、服務標章。
㈡、惟查兩造於97年4 月23日簽訂系爭契約，將反訴被告所有三



顧茅廬麻辣滷味之經營權及全部生財器具（包括裝潢），以 總價金800,000 元為代價讓渡予反訴原告，並已如數給付完 畢。詎反訴被告卻故意於97年9 月26日向聖宣公司自行終止 加盟合約，意圖讓反訴原告無法營業而倒閉，反訴原告亦因 此而無法營運。是以，系爭契約顯有可歸責於反訴被告之事 由致給付不能之情事，反訴原告即可依法解除系爭契約，並 請求回復原狀亦即返還反訴原告已付畢之價金800,000 元。㈢、又查，反訴原告業於本院97年度訴字第1690號審理中，以該 案卷中原證2 之書狀主張系爭契約終止時間點為97年8 月25 日；於該案卷中準備續二狀中主張系爭契約終止時間點為97 年12月23日（本院97年度訴字第1690號卷第97頁），倘認前 案解除系爭契約尚有爭議，則以本件反訴狀繕本之送達即98 年11月13日為解除系爭契約之意思表示。綜上，爰依民法第 259 條、第179 條規定，請求反訴被告返還價金800,000 元 。
㈣、聲明：反訴被告應給付反訴原告800,000 元，及自反訴起訴 狀繕本送達之翌日即98年11月14日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：
㈠、查本件系爭契約給付不能之情事係因反訴原告自行告知聖宣 公司原被告間私下轉讓店面之事，以致聖宣公司停止品牌授 權，並非可歸責於反訴被告之事由，已如前壹、本訴部分： 一、原告主張㈡所述。
㈡、再者，反訴被告與聖宣公司終止加盟合約除無何益處外，尚 須賠付違約金100,000 元，顯然即係因反訴原告自行將轉讓 情事告知聖宣公司，嗣經聖宣公司要求，反訴被告始不得已 與其終止合約，故該等情事之發生，自屬可歸責於反訴原告 。
㈢、從而，反訴原告依民法第226 條、第256 條規定解除契約， 並依民法第259 條、第179 條規定請求回復原狀及不當得利 ，並無理由。
㈣、聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，反訴被告願供擔 保請求宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、原告主張兩造於97年4 月23日簽訂系爭契約，約定將三顧茅 廬之經營權讓渡予被告，依系爭契約第3 條約定，讓渡後借 用原告名義登記為營利事業負責人至加盟期限屆滿（98年3 月27日），且三顧茅廬原本營業用房屋之租賃契約、瓦斯供 應契約、電信電話服務契約及營利事業登記等雖繼續以原告



為契約名義人，然讓渡後相關費用由被告支付之事實，業據 原告提出營業讓渡契約書、加盟合約書各1 紙為憑（見本院 98年度桃簡調字第710 號卷第7 至14頁）且為被告所不爭執 ，固堪信屬實。然原告主張被告向聖宣公司檢舉前開讓渡事 實，使原告遭聖宣公司沒入保證金10萬元，依照系爭契約第 5 條，被告應賠償原告10萬元及拆卸招牌之費用1,000 元， 且應返還原告代墊97年9 月以後之房租、電話費、電信費及 營業稅共107,454 元等情，則為被告否認，辯稱：被告97年 10月1 日發函予聖宣公司前，該公司已發現本件讓度情形， 且被告於遭聖宣公司停止供貨後無法繼續經營，故未使用前 開營業處所，原告請求被告給付房屋租金、電話費、電信費 及稅賦等費用並無理由等語。是本件主要之爭點乃：１、原 告遭聖宣公司發現違約是否因被告97年10月1 日發函予聖宣 公司所致。２、原告依不當得利之法律關係請求被告給付拆 卸招牌費用、房租、電話費、電信費、瓦斯桶及營業稅，是 否有理由。茲分述如下：
１、聖宣公司並非因為被告97年10月1 日所發存證信函始知原告 將三顧茅廬經營權讓渡予被告：
⑴、原告主張被告於97年10月1 日發函通知聖宣公司被告已自原 告受讓三顧茅廬麻辣魯味桃園三民店經營權之事實，業據原 告提出陳文雄律師事務所函1 紙為證（見本院98年度桃簡調 字第710 號卷第15頁），且為被告所不爭執，固堪信為真實 。然前開函發文日期係97年10月1 日，而證人即聖宣公司負 責查核加盟店之督導吳宗源於本院審理時關於聖宣公司知悉 兩造間讓渡情事之源由係證稱：「（該加盟店是否有轉讓的 問題？）有，在例行性的查核中，與被告的先生在店裡有過 接觸，呂先生有透露出私底下轉讓的情形，在聊天過程中， 呂先生有表達他的不滿，說關於承接的金額認為太貴，讓渡 金太高，至此我才知道有讓渡的事實，然後我就向呂先生拿 兩造的讓渡書回公司辦理以違反合約作處理。（在此之前， 你是否曾經聽到兩造談及兩造讓渡的事？）有聽過呂先生提 過相關讓渡的事。因為他有透露財務上的問題。所以我才懷 疑他們有讓渡，一開始他都是以店長的方式與我接洽。（在 此之前，公司有無雙方讓渡的訊息？）沒有。只有合理懷疑 ，因為每次到店，都沒有看到原告」等語（見本院卷第60頁 背面至62頁），顯見三顧茅廬之經營權讓渡予被告後，證人 吳宗源在督導該店業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之 情有所懷疑，僅嗣後自被告先生方面求證屬實，又據證人吳 宗源證稱，其先拿到兩造之讓渡書後，依規定停止供貨，之 前未有兩造讓渡之訊息等情可知，聖宣公司知悉兩造讓渡事



實，應在被告97年10月1 日存證信函發出之前，是原告以被 告主動於97年10月1 日存證信函向聖宣公司檢舉兩造讓渡經 營權，以致聖宣公司知悉兩造讓渡情事，並不可採。⑵、再者，原告賠償聖宣公司10萬元違約金係依原告於97年10月 16日與聖宣公司所定和解協議書而為給付，據和解書之記載 ，原告因為將三顧茅廬之經營權擅自讓渡予被告，以致違反 原告與聖宣公司自願加盟契約條款第6 條第3 項之約定，而 依該契約第13條第4 項給付懲罰性違約金，有和解協議書1 紙可憑（見本院卷第21頁），原告既係本於其與第三人聖宣 公司之合意而為前開給付，被告並非和解契約之當事人，自 難認原告前開給付與被告之行為有何因果關係。至於兩造讓 渡契約第5 條雖約定：「原契約為本契約之附件與本契約具 同等效力，乙方（即被告）自營業日民國97年5 月15日起應 按原契約（即附件一）營業之條件履行，如有違反相關規定 而受罰與處分者，概由乙方承受，與甲方無關」等語，然原 告並未提出任何證據證明被告就與聖宣公司加盟契約之履行 ，有前開條文所稱「未按契約所定營業條件履行」之情形， 是原告以前開契約條款為據，要求被告對原告負賠償之責， 難認有據。
⑶、至於被告先生曾向聖宣公司坦承兩造經營權讓與之事實固經 證人吳宗源證述屬實，然兩造所為經營權讓與之約定，本即 違反原告與聖宣公司所定自願加盟合約，此為兩造簽約時所 明知，是原告對於聖宣公司因違約而須給付懲罰性違約金之 事由，於兩造簽定系爭營業讓渡契約書時即已存在，聖宣公 司最後僅係自被告先生之陳述證實兩造關於經營權讓與之事 實，是與原告賠償10萬元之結果具因果關係者，係兩造經營 權讓與之行為，而非被告先生嗣後向聖宣公司承認經營權讓 與之行為，況且，被告先生之行為，究難與被告個人行為相 提並論，是原告以被告先生向聖宣公司坦承兩造經營權讓與 事實，而認被告應賠償原告10萬元之損害，難認有據。２、被告應返還拆卸招牌費用、房租、電話費與電信費、瓦斯桶 費用及營業稅共計108,454 元：
⑴、原告主張三顧茅廬經營權隨同相關生財器具（包括裝潢設備 ）均依兩造營業讓渡契約書之約定讓與被告之事實，有原告 提出營業讓渡契約書可憑（見98年度桃簡調字第710 號卷第 7 至8 頁），依該契約書第1 條之約定，讓與之標的除經營 權外，尚包括裝潢設備在內之全部生財器具，又依第3 條之 記載，讓渡後被告仍借用原告之名義登記為營利事業負責人 ，至原加盟契約期限屆滿後始辦理變更。是依雙方約定意旨 觀之，三顧茅廬營業場所之房屋、電話、招牌、瓦斯桶等均



於讓渡後歸被告使用，亦應由被告負擔相關費用，且營業權 既已讓予被告，則因營業所生稅賦，亦應由被告負擔，始為 合理。
⑵、查三顧茅廬營業場所之房屋租金為每月3 萬元，有原告所提 租賃契約書可憑（見本院卷第81至84頁），被告自97年9 月 起未依約給付租金之事實，為被告所不爭執，佐以被告於本 院97年度訴字第1690號返還價金事件98年1 月7 日審理中表 示，伊仍有繼續經營三顧茅廬之意願，會去繳租金等語（見 該案卷第75頁，本院卷第22頁），顯見被告確實積欠房屋租 金達9 萬元以上，又原告為處理被告所遺留物品佔用前開房 屋問題，而以9 萬元與該房屋之出租人林淑貞就所積欠之房 租達成和解之事實，有原告所提和解書1 紙可憑（見98年度 桃簡調字第710 號卷第20頁），被告雖辯稱伊因聖宣公司停 止供貨後無法繼續經營而未使用營業場所及相關設備云云， 然前開營業場所相關設備既屬被告所有，其嗣後雖因聖宣公 司停止供貨而無營業，但前開生財器具及相關設備屬被告所 有既如前述，而該等物品仍置於三顧茅廬營業處所之房屋中 既為被告所不爭執，則被告有使用租賃物事實而應支付房租 ，應堪認定。此外，原告為被告墊付營業稅3,093 元、電話 費暨市話裝置費補收707 元、Hinet 賠償費及ADSL接線費補 收1,654 元、瓦斯桶費用12,000元，並代為雇工卸下三顧茅 廬招牌，花費1,000 元之事實，業據原告提出財政部北區國 稅局稅額繳款書2 紙、中華電信桃園營運處收據2 紙、東申 實業有限公司證明書、大華廣告科技有限公司銷貨憑單各1 紙為證，被告雖辯稱伊遺留在營業場所之瓦斯桶數量應有5 桶，惟其未提出任何證據以實其說，且縱被告所言屬實，然 其既不否認未主動將瓦斯桶歸還瓦斯業者，則難以其任意棄 置瓦斯桶於前開營業場所為由，免其返還瓦斯桶之責。是以 ，原告主張被告應返還原告所代墊前開費用共計108,45 4元 （計算式：90,000＋3,093 ＋707 ＋1,654 ＋12,000＋1,00 0 ＝108,454 ），洵屬有據。
㈡、綜上所述，聖宣公司早於被告97年10月1 日發函之前即知原 告將三顧茅廬經營權讓渡予被告之事實，原告之所以應給付 10萬元之違約金予聖宣公司，係本於原告與該公司所簽定之 和解契約，該和解契約之簽定與被告無關。且被告之先生向 聖宣公司坦承經營權讓與之行為並非系爭營業讓渡契約第5 條所稱「如有違反相關規定而受罰與處分」之情形，是原告 依照系爭營業讓渡契約第5 條之規定，請求被告賠償10萬元 ，難認有據，應予駁回。又前開經營權讓渡予被告之後，相 關之生財器具既屬被告所有，則被告將其物品對置於系爭房



屋，縱無對外營業之事實，亦應負擔房屋租金與使用相關設 備之費用，且營業行為既係被告所為，則相關稅賦亦應由被 告負擔，是原告依據不得利及利害關係人清償之法律關係請 求被告返還108,454 元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年10 月14日起，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。二、反訴部分：
㈠、反訴原告主張反訴被告故意於97年9 月26日向聖宣公司自行 終止加盟合約，致使原告無法繼續營業，系爭營業讓渡契約 因可歸責於反訴被告之事由致給付不能，反訴原告依法解除 系爭契約，並請求反訴被告返還價金800,000 元等情為反訴 被告否認，是反訴部分主要爭執之點乃：１、反訴被告是否 於97年9 月26日主動向聖宣公司終止加盟契約。２、反訴原 告依民法第226 條、第256 條主張終止營業讓渡契約，並依 民法第259 條、第179 條之規定，請求反訴被告返還800,00 0 元，是否有理由。茲分述如下：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。反訴原告主張反訴被告 於97年9 月26日故意主動向聖宣公司終止加盟合約之事實為 反訴被告否認，反訴原告自應就此有利於己之事實為舉證， 然反訴原告並未提出相關證據以實其說，且本院依職權向聖 宣公司查詢反訴被告有否於97年9 月26日向該公司表示終止 加盟合約之事實，聖宣公司函覆稱：「本公司與陳美珠之加 盟關係，並非於97年9 月26日終止，終止日期為97年10月26 日」，有卷附該公司99年2 月12日函可憑（見本院卷第20頁 ）。又據證人吳宗源於本院審理時證稱，伊在督導三顧茅廬 業務之過程中本即對於兩造間私下讓渡之情有所懷疑，嗣後 自被告先生方面求證屬實，但未向反訴被告查證，且據其證 稱：「（原告是否曾經到公司說明讓渡事宜？）我拿到兩造 讓渡書後，陳美朱才有到公司作相關處理。（為何會到公司 ？）依照公司合約內容，是禁止私底下轉讓。確認有讓渡的 事實後，就通知原告到公司來」之語可知，反訴被告是於經 聖宣公司查知讓渡事實後，受通知始前往該公司處理違約事 宜，而非如反訴原告所稱，係故意主動前去終止加盟合約， 是反訴原告此項主張，並不足採。
２、反訴原告主張依民法第226 條、第256 條之規定終止系爭營 業讓渡契約，無非係以反訴被告嗣後與聖宣公司終止加盟合 約以致系爭營業讓渡契約失所附麗為據。然按因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。且債 權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。民法第226 條 第1 項、第256 條定有明文。是債權人主張依前開規定解除



契約，自應以債務人對於給付不能具可歸責事由為必要。經 查：兩造訂立系爭營業讓渡契約時，於該契約第5 條即載明 ：「原契約為本契約之附件與本契約具同等效力，乙方（即 被告）自營業日民國97年5 月15日起應按原契約（即附件一 ）營業之條件履行，如有違反相關規定而受罰與處分者，概 由乙方承受，與甲方無關」之語，顯見反訴原告對於反訴被 告與聖宣公司加盟契約之內容亦應知之甚詳，該加盟契約第 6 條第3 項即有關於禁止轉授權之約定，若違反該約定，依 契約第13條第4 項之規定，聖宣公司可停止供貨並終止或解 除契約，兩造既約定加盟契約與兩造所定讓渡契約具同等效 力，則渠等對於擅自讓渡營業權之事實一旦為聖宣公司發現 後，聖宣公司將終止加盟契約，兩造間之讓渡契約亦無繼續 履行可能，應有認識。本件系爭加盟合約之終止，固然導致 兩造間讓渡契約無法繼續履行，然系爭加盟契約係聖宣公司 主動察覺兩造擅自讓渡之事實，而非如反訴原告所稱係反訴 被告主動向聖宣公司終止加盟契約，業如前述，是縱算反訴 被告未與聖宣公司和解，聖宣公司依據系爭加盟合約亦能終 止加盟契約，是系爭讓渡契約之給付不能，顯非可歸責於反 訴被告之事由所致。從而，反訴原告依據民法第226 條、第 256 條之規定，主張終止營業讓渡契約，難認有理由。㈡、綜上所述，反訴被告並未於97年9 月26日主動向聖宣公司終 止加盟契約，而係聖宣公司主動察覺兩造擅自讓渡營業權後 ，通知反訴被告出面說明，依據兩造讓渡契約既然可預知因 兩造擅自讓渡營業權，聖宣公司無待於反訴被告同意即有權 終止加盟契約，兩造間之讓渡契約進而無繼續履行可能等情 ，則系爭加盟契約之終止，難認係可歸責於反訴被告之事由 所致，是反訴原告依據民法第226 條、第256 條之規定，主 張終止營業讓渡契約，並無理由，應予駁回。
三、本訴部分，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新臺幣 50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至反訴部分，反訴 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回 。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。五、據上論結：本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第第79條、78條、第389 條第1 項第5 款、 第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日




民事第二庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
書記官 王素玲