臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第223號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林永祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第24112號），本院判決如下：
主 文
丙○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑玖年；扣案之安非他命壹包沒收銷燬之，包裝前開安非他命之包裝袋壹只沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各壹具（含搭配之ＳＩＭ卡各壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額，或以其二人財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○前於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆 地方法院以96年度基簡字第1028號判決，判處有期徒刑3 月 確定，俟於97年3月9日執行完畢；復於97年間因施用第二級 毒品案件，經同一法院以97年度基簡字第503 號判決，判處 有期徒刑3 月確定，甫於97年10月15日執行完畢。詎猶不知 悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所定之第二級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，與其堂弟乙○○（所犯販賣第二級毒 品案件，業經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第1065號判決 ，判處有期徒刑3年7月確定）共同或分別而為下列犯行： ㈠丙○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，以丙○○所有之門號0000-000-000號行動電話，及乙○○ 使用之門號0000-000-000號行動電話作為聯繫工具，於98年 4月7日晚間8時21分許，由甲○○使用門號0000-000-000 號 行動電話撥打給丙○○所持門號0000-000-000號行動電話， 經乙○○接聽談論，並於同日晚間9 時36分許允諾與丙○○ 共同販賣安非他命與甲○○，繼於同日晚間10時11分許、10 時21分許、10時24分許先後與持用門號0000-000-000號、門 號0000-000-000號行動電話之乙○○通話，約定由乙○○與 甲○○交易毒品，俟於同日晚間10至11時許間，乙○○與甲 ○○在基隆市○○路與深澳坑路附近之加油站，由乙○○交
付新臺幣（下同）2,500 元之安非他命1 包與甲○○，並收 取同額之販毒價款（詳如附表編號①所示）。
㈡丙○○與乙○○因故發生嫌隙，丙○○遂另行基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，改以其所有之門號0000-000-000號（ 起訴書誤繕為門號0000-000-000號，應予更正）行動電話作 為聯繫工具，於同年月14日下午2 時21分許，由甲○○使用 門號0000-000-000號行動電話撥打給前開門號，應乙○○之 央求，向丙○○稱要購買價值3,500元之安非他命1包，俾供 檢警伺機將丙○○逮捕，經丙○○應允後，渠等復於同日下 午2時40分許、2時45分許通話，相約在基隆市○○路177 號 之麥當勞交易，但旋為警據報前往址設基隆市○○街217 號 10樓丙○○之居處，當場查獲，並在其身上扣得正欲交付給 甲○○之安非他命1 包（業經臺灣基隆地方法院以98年度訴 字第710 號判決，諭知沒收銷燬，嗣經臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官以98年度執從字第921 號執行命令，予以沒收銷 燬在案），致未能得逞（詳如附表編號②所示）。二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1項、第3項定有明文。準此，被告丙○○及辯護人對檢察 官所提被告於警詢時、偵查中不利於己之供述（見臺灣基隆 地方法院檢察署98年度偵字第4105號偵查卷第5頁至第9頁， 臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24112號偵查卷第5頁 至第7 頁），證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不 正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於 己供述得為證據。
二、次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於 92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰 問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程 式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任 意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚
不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式 傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證 人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如 僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述 筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪 被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查 程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證 據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照 。經查，證人甲○○前於警詢時、偵查中就有關指證被告被 訴販賣第二級毒品罪行之陳述（見臺灣基隆地方法院檢察署 98年度偵字第4105號偵查卷第15頁至第19頁、第81頁至第83 頁，本院99年度訴字第223 號刑事卷第32頁至第34頁），雖 未給予被告及辯護人行使對質、詰問之機會，惟證人甲○○ 嗣於本院審判時業經以證人身分到庭作證，經進行交互詰問 並使被告及辯護人行使對質、詰問權（見同上刑事卷第 102 頁反面至第108 頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確 保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人甲○○前開 審判外之警詢時、偵查中陳述，因已足確保被告及辯護人之 對質、詰問權，是可認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3第3款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係 屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明 力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外 在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違 法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷 說明其憑據，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資 參照。另刑事訴訟法第159條之1 第2項固規定，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，惟而，司法院大法官議決釋字第582 號解釋闡 明：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包 含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權 利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法 院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利 。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據」，是該項所稱於偵查中向檢察 官所為之陳述得為證據者，應以已給予被告及其辯護人積極
行使「當場面對面質問」之適當機會情形為限，亦即於偵查 中若未給予被告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，應可 認屬「顯有不可信之情況」，自不得作為證據使用。然不論 是被告以外之人於偵查中或警詢時所為之陳述，縱未給予被 告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，惟倘有「客觀上不 能受詰問」之情狀，亦即有刑事訴訟法第159條之3 第3款之 情事存在，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，符合大法官所明示之對質詰問權例外事由 ，復參酌：⒈義務法則：亦即國家機關應先履行自身的促成 傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例外，據此， 若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎，前提是已 盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到庭之情形； ⒉歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因於 可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不 能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦法 則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給予 被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打擊 該審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不利 陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍應 輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。而以前2 者法 則作為對於證據能力之限制，後2 者法則則為對於證明力之 限制，綜合觀之判斷該被告以外之人於審判外之陳述是否合 於對質詰問之例外事由，以查有無「客觀上不能受詰問」之 情狀，得作為本案證據使用。準此，證人乙○○於本院審判 時經合法傳喚、拘提然均未到庭，此有全戶戶籍資料查詢結 果表、戶役政連結作業系統表、臺灣高等法院在監在押全國 紀錄表、本院送達證書、臺灣基隆地方法院檢察署99年6 月 23日基檢達業99助240 字第014595號函等在卷可稽（見本院 99年度訴字第223 號刑事卷第67頁至第69頁、第79頁至第80 頁、第124 頁），自足認證人乙○○確有於審判中所在不明 而無法傳喚之情形存在，且有關證人乙○○於警詢時、偵查 中指證被告涉犯販賣第二級毒品罪行之陳述（見臺灣基隆地 方法院檢察署98年度偵字第4105號偵查卷第10頁至第14頁、 第90頁至第92頁），於本院審判時業已給予被告及辯護人完 足之辯論機會，用以彈劾前開審判外陳述之可信性，且證人 乙○○前開審判外之陳述，其訊問之原因、過程、內容、功 能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為證人 乙○○之真意，當足以確保具有外部信用性之特別情況，復 此屬檢察官為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，故可徵 證人乙○○前開審判外之陳述符合「客觀上不能受詰問」之
對質詰問之例外事由，依上揭說明，堪認有證據能力。四、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5條第1項第1 款定有明文。經查，本案對證人甲○○所使 用之門號0000-000-000號行動電話實施通訊監察，乃以其與 他犯罪嫌疑人涉犯毒品危害防制條例第4 條罪嫌，為最輕本 刑為3 年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經臺灣基隆 地方法院以98年度聲監字第114 號通訊監察書准予實施通訊 監察，期間自98年3月26日至同年4月24日止，此有該通訊監 察書附卷足佐（見本院99年度訴字第223 號刑事卷第46頁至 第48頁），所得監聽譯文內容（見臺灣基隆地方法院檢察署 98年度偵字第4015號偵查卷第20頁至第44頁）合於通訊保障 及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告及辯護人所不爭 執，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力 。
五、另被告所有之門號0000-000-000號、門號0000-000-000號、 證人甲○○使用之門號0000-000-000號行動電話通聯調閱查 詢單（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4015號偵查 卷第48頁至第50頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬 書證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所 取得之情事，是皆堪認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承門號0000-000-000號行動電話為其所 有，另證人甲○○曾透過其堂弟乙○○詢問有無毒品可供購 買，嗣於98年4月14日下午2時45分許，在基隆市○○街 217 號10樓居處，當為警在其身上起獲安非他命1 包等事實，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品犯行。被告及辯護人辯稱略以 ：如附表編號①所示販毒部分，依監聽譯文內容顯示，祇乙 ○○與甲○○於電話中達成販毒合意，丙○○並未參與其中 ，不足認有該次共同販賣第二級毒品行為存在；另如附表編 號②所示販毒部分，甲○○雖有撥打電話給丙○○，但此屬 陷害教唆，丙○○並無販賣毒品給甲○○之真意云云。然查 ：
㈠按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符， 但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信 予以採取，原非法所不許，最高法院46年台上字第1155號著
有判例可資參照。復按被告、共犯或其他共同被告之自白， 及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特 殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋 人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人 對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外， 因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思 之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角 度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係 之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之 原因，未必絕對係出於虛偽所致；另證人之證詞，前後雖稍 有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形 ，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之 陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信， 非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取，最高法院92年 度台上字第4387號、91年度台上字第5742號判決意旨均可資 參照。
㈡又者，如附表編號①所示被告與乙○○共同販賣第二級毒品 與甲○○部分，業據證人甲○○於警詢時、偵查中及本院審 判時，另證人乙○○於警詢時、偵查中證述綦詳，復有門號 0000-000-000號、門號0000-000-000號行動電話通聯調閱查 詢單，及前開門號之監聽譯文等在卷可按（見臺灣基隆地方 法院檢察署98年度偵字第4015號偵查卷第10頁至第44頁、第 49頁至第50頁、第81頁至第83頁、第90頁至第92頁，本院99 年度訴字第223號刑事卷第32頁至第34頁、第102頁反面至第 108 頁），堪以認定。再者，互核證人甲○○於警詢時陳稱 ：伊於98年4月7日晚間9時36分許，使用門號 0000-000-000 號行動電話撥打電話給門號0000-000-000號，本意乃向丙○ ○購買毒品，而該次電話係由乙○○接聽，遂與之談妥交易 事宜，相約在基隆市○○路附近之加油站，購買2,500 元之 安非他命，同時償還先前積欠丙○○之1,000 元等語（見臺 灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4105號偵查卷第17頁， 本院99年度訴字第223 號刑事卷第33頁）；嗣於偵查中證稱 ：伊於98年4月7日晚間9時36分許，電話中雖表示購買2,000 元，惟實際上交易為2,500 元之安非他命乙節（見臺灣基隆 地方法院檢察署98年度偵字第4015號偵查卷第81頁至第82頁 ）；另於本院審判時結稱：伊於98年4月7日與丙○○有些摩 擦，認丙○○報警查獲伊犯行，而後於同日晚間9 時36分許
與乙○○聯繫購買2,000 元之安非他命，同時並償還丙○○ 1,000元，俟最後交易為2,500元之安非他命，因伊該時不信 任丙○○，故要求與乙○○交易毒品等語（見本院99年度訴 字第223號刑事卷第103頁至第104頁、第107頁）。復且，參 酌證人乙○○前於警詢時供稱：門號0000-000-000號行動電 話為堂姐丙○○所有，但伊有使用過，於98年4月7日晚間 9 時36分許與甲○○之對話，甲○○係為向丙○○購買毒品， 復渠等相約在基隆市○○路附近之加油站，應丙○○之託交 付不詳物品與甲○○，並收取2,500 元，然不知物品為何等 情（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4015號偵查卷 第11頁至第13頁）；繼於偵查中證稱：門號0000-000-000號 行動電話為伊所有，98年4月7日係丙○○要伊交付物品給甲 ○○，並收取2,500元，及甲○○積欠丙○○之1,000元，地 點在基隆市○○路口附近乙節（見同上偵查卷第90頁至第91 頁）。綜合以觀，證人甲○○已堅指被告於98年4月7日確有 與乙○○共同販賣2,500 元安非他命情事，雖證人乙○○僅 坦認有於上述時地交付物品與證人甲○○乙節，然否認知悉 為毒品，但兼衡證人甲○○於98年4月7日晚間8 時21分許， 使用門號0000-000-000號行動電話撥打給門號0000-000-000 號，該時係由綽號「菜晡」之證人乙○○接聽，渠等先於電 話中談論證人甲○○多次為警查獲，與被告及證人乙○○間 有無關連，嗣證人甲○○主動提及「我了解，耶我等一下如 果去基隆我再跟你們拿東西好不」等語，經證人乙○○答稱 「我沒關係阿，阿你1,000 塊要不要還阿」等語，顯然渠等 已就交易毒品一事有所接觸，復渠等於同日晚間9 時36分許 對話內容，證人乙○○問及「你要多少」一事，證人甲○○ 隨即回稱「我要2,000塊，順便還你姊1,000塊」等語，自堪 認渠等已有買賣毒品之合意存在，另佐以渠等於同日10時11 分許、10時21分許、10時24分許通話，分由證人乙○○持以 門號0000-000-000號、門號0000-000-000號行動電話接聽， 繼而談妥交易地點在基隆市○○路與深澳坑路附近之加油站 ，待交易完成後，證人甲○○更於同日晚間10時42分許去電 門號0000-000-000號，經證人乙○○接聽並表達感謝綽號「 豆仔」（即「豆豆」）之被告意思，嗣於同日晚間11時8 分 許另傳送給門號0000-000-000號持用人，內容為「紅豆我剛 剛帶我女兒開車到基隆跟豆豆拿東西，我現在又回台北了， 我是叫蔡餔拿出來的，紅豆且定安全我才傳遞給妳拍謝啦」 等語之簡訊（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4015 號偵查卷第31頁至第33頁），已明確表達證人甲○○係向被 告及證人乙○○購買安非他命之意，復由證人乙○○負責交
付毒品；況且，輔以證人甲○○為警監聽之門號0000-000-0 00號行動電話內容，於該段期間與門號0000-000-000號通話 時，分由被告或證人乙○○接聽，證人甲○○更要求前開門 號應答者換由證人乙○○或被告接聽，於98年4月7日下午 1 時許更由被告直接接聽，足見門號0000-000-000號行動電話 為被告所有，並與證人乙○○共同使用，以供聯繫販賣毒品 ，當足佐為不利被告之事實認定依據，而認證人甲○○指證 被告與證人乙○○共同販賣第二級毒品，即如附表編號①所 示之事實為真，殆無疑義。
㈢另外，如附表編號②所示被告販賣第二級毒品與甲○○未遂 部分，亦據證人甲○○於警詢時、偵查中及本院審判時證述 明確，復有門號0000-000-000號、門號0000-000-000號行動 電話通聯調閱查詢單，及前開門號監聽譯文等附卷足參（見 臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第4015號偵查卷第15頁 至第44頁、第48頁、第50頁、第81頁至第83頁，本院99年度 訴字第223 號刑事卷第32頁至第34頁、第102頁反面至第108 頁），應堪信實。復且，質諸證人甲○○前於警詢時陳稱： 伊於98年4月14日下午2時21分許，去電持用門號0000-000-0 00號行動電話之丙○○，表示要購買3,500 元安非他命之意 ，但因丙○○為警查獲致未能交易成功，丙○○為警所扣得 之毒品即係為販毒之用等語（見臺灣基隆地方法院檢察署98 年度偵字第4015號偵查卷第18頁至第19頁，本院99年度訴字 第223 號刑事卷第33頁反面至第34頁）；另於偵查中證稱： 當日伊並沒有錢購買安非他命，係乙○○要伊邀約丙○○至 基隆市廟口麥當勞交易毒品，乙○○並叫警察去抓丙○○， 以致交易不成乙節（見臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字 第4015號偵查卷第82頁）；嗣於本院審判時結稱：伊於98年 4月14日係應乙○○之央求，邀約丙○○至基隆市○○路177 號麥當勞交易安非他命，該時丙○○表示沒有人可以載她出 來，惟因乙○○一再催促，且告以會出錢讓伊購買毒品，遂 聯繫丙○○交易毒品事宜，但不知乙○○與警察有合作要抓 丙○○等語（見本院99年度訴字第223號刑事卷第105頁、第 108頁）。並且，勾稽證人甲○○使用之0000-000-000 號行 動電話，與被告所持門號0000-000-000號行動電話之通話內 容，於98年4月14日下午2時21分許，經證人甲○○去電被告 前開門號，提及「我跟你拿1個，順便還你1,000塊」等語， 旋經被告答稱「好阿，你多久到」等語，足見被告與證人甲 ○○間已達成買賣安非他命之合意，且於同日下午2 時40分 許、2時45分許通話，相約在基隆市○○路177號之麥當勞交 易，此有前開門號監聽譯文在卷可參（見臺灣基隆地方法院
檢察署98年度偵字第4105號偵查卷第42頁至第43頁）；互核 被告於當日下午2時45分許，在基隆市○○街217號10樓居處 為警查獲之時，係在被告身上起出安非他命1 包，此節業據 被告供承在卷（見本院99年度訴字第223 號刑事卷第56頁） ，與證人甲○○所述購毒之經過不謀而合，足見被告該時確 有應允販賣3,500 元之安非他命與證人甲○○，但因故為警 查獲致未能完成交易，當可認被告有如附表編號②所示販賣 第二級毒品未遂情事，要無疑問。
㈣復按，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意， 純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成 要件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 ；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發 生犯罪決意之行為。另刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行 為之實施而不遂，始能成立；而所謂販賣毒品未遂罪，係指 買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品 之交付而未達於既遂者而言，最高法院96年度台上字第2333 號、97年度台上字第6132號判決意旨均可資參照。經查，被 告所犯如附表編號②所示販賣第二級毒品未遂部分，固係證 人甲○○應乙○○央求而向被告購買安非他命，然參酌被告 於98年4月9日本有意出賣安非他命與證人甲○○，但因己身 現未持有安非他命而作罷（詳如後叁、無罪部分所述），顯 見被告本身已有販賣第二級毒品以營利之主觀犯意存在，警 察祇以設計引誘之方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事 證，再加以逮捕，要非無故入人罪之教唆犯意，證人甲○○ 所為更不具使被告發生犯罪決意之行為，自無以被告乃因「 釣魚」而於98年4 月14日為警查獲為由，率認其無販賣第二 級毒品之主觀犯意存在。此外，被告於當日下午2 時21分許 電話中，業與證人甲○○就買賣3,500 元之安非他命達成合 意，此據證人甲○○證述在卷，復有前開監聽譯文可佐，雖 嗣後因為警查獲致未能交易成功，然此僅因未達於毒品交付 之既遂程度而已，當無以此情反認被告未達販賣第二級毒品 之著手程度，而謂不構成犯罪。是以，被告確有犯如附表編 號②所示販賣第二級毒品未遂行為，至為灼然。 ㈤此外，販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可
一概而論。準此，本案被告就如附表編號①所示與乙○○共 同販賣安非他命與證人甲○○，另就如附表編號②所示單獨 販賣安非他命與證人甲○○各該次，於偵審時俱否認犯行， 以致本院無從查得其販入安非他命之真正價格，及其不法販 賣與證人甲○○可獲得具體利潤之金額為何；然而，近年來 政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特 別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持安非他命轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並 受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之 安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量 ，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故 ，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。基上，被告與證人甲○○間至多祇單 純朋友關係，且證人甲○○更有多次償還積欠被告款項情事 ，渠等就金錢關係甚為看重，自難謂有何特殊情誼或至親關 係，致令被告費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當 有牟利之圖，堪認屬實。
㈥綜上所述，被告確有於附表編號①所示時地，與乙○○共同 販賣安非他命與證人甲○○，另於附表編號②所示時地，單 獨販賣安非他命與證人甲○○但止於未遂階段等事實，業經 本院認定如前，均足信實。是本案事證明確，被告所犯如附 表所示之販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修 正並施行，就該項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，已由修 正前得併科700萬元以下罰金，修正為得併科1,000萬元以下 罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。是經比較行為時 法與裁判時法，就被告所犯販賣第二級毒品罪行部分，因修 正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段 規定，適用行為時之法律，合先敘明。
㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之 幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上
字第6888號判決意旨可資參照。查安非他命屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得非法販賣及持有 ，然被告竟以營利之意圖於附表編號①所示時地，與乙○○ 共同販賣安非他命與證人甲○○，故核被告該次所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂 罪；另被告於附表編號②所示時地，販賣第二級毒品與證人 甲○○未遂部分，核其該次所為，係犯同條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。又被告於附表所示時地，販賣安非 他命與證人甲○○，其先前持有安非他命之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與乙○○就所 犯如附表編號①所示共同販賣第二級毒品部分，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢復所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否 集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 ；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為 人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯 之罪，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。 準此，被告乃於不同時間，且分係共同或單獨販賣第二級毒 品與證人甲○○，此類異時之販賣第二級毒品行為，主觀上 自難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為 適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之 犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符 刑罰公平原則。從而，被告就如附表編號①、②所犯各罪， 犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。另被告前 於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96 年度基簡字第1028號判決，判處有期徒刑3 月確定，俟於97 年3月9日執行完畢；復於97年間因施用第二級毒品案件，經 同一法院以97年度基簡字第503號判決，判處有期徒刑3月確 定，甫於97年10月15日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因無期徒刑不 得加重，故應依刑法第47條第1 項規定，祇就有期徒刑及得 併科罰金部分加重其刑。第被告就所犯如附表編號②販賣第 二級毒品未遂部分，因已著手於犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 ，並先加後減之。
㈣爰審酌被告明知安非他命為第二級毒品，對人體有莫大之戕 害，猶仍販買安非他命與證人甲○○，危害國民身體健康及 社會風氣甚鉅，且現值青壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟 以此非法途徑為之，惡性非輕，復兼衡其於偵審時俱否認犯 行，未能知所悔悟之犯後態度，另參酌被告之生活狀況、品 行、智識程度、所得利益暨所生之危害等一切情狀，各量處 如主文所示之刑（即如附表所示之宣告刑）。且按連續犯之 規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪 併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討 各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為 人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪 數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之 使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第 一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重 宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰參酌被告販賣第 二級毒品之罪數、時間、所得財物等節，定其應執行之刑， 以資懲儆。
㈤另按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯 罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭 知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正 犯分別重複諭知沒收。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其 本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之 問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部 不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額 ，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的，最高法院95年 度台上字第6051號、96年度台上字第3551號判決意旨均可資 參照。經查，被告就於如附表編號①所示共同販賣第二級毒 品與證人甲○○該次，所為財物為2,500 元，惟因係與乙○ ○共同販毒所得，故雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，與乙○○連帶 沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其2 人財產連帶 抵償之。又被告就所犯如附表編號①所示共同販賣第二級毒 品部分，其所有門號0000-000-000號行動電話，另乙○○使 用之門號0000-000-000號行動電話各1具（含搭配之SIM卡各 1枚），固然未扣案，然依其與行動電話業者之約定，SIM卡
於申辦手續完成時即已歸申請人所有，自仍應依同條例第19 條第1 項規定，併予宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒 收時，應與乙○○連帶追徵其價額，或以其2 人財產連帶抵 償之。而被告就所犯如附表編號②所示販賣第二級毒品未遂 部分，其所持門號0000-000-000號行動電話1 具（含搭配之 SIM卡1枚）雖未扣案，但依上述說明，亦應依同條例第19條 第1 項規定，併予宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
㈥第按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒 收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用 或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告， 例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義 務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者 指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院 就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因 犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有 者為限，最高法院93年度台上字第2751號判決意旨可資參照 。另沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯 罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒