臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第120號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 曾桂釵律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第19856 號），本院判決如下︰
主 文
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘毛重玖點壹參公克，含外包裝袋拾個）沒收之。應執行有期徒刑柒年，扣案之第三級毒品愷他命拾包（驗餘毛重玖點壹參公克，含外包裝袋拾個）沒收之。
事 實
一、丙○○（綽號小黑）與乙○○為朋友，丙○○明知愷他命（ Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，不得非法持有、販賣。於民國九十八年八月二十五 日晚上十二時至翌日凌晨零時許，在桃園縣中壢市○○路凱 悅KTV ，向一名真實姓名年籍不詳綽號為「小凱」之成年男 子以新臺幣（下同）三千元之價金購得第三級毒品愷他命十 五包（重量不詳）後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，以行動電話門號0000000000號與乙 ○○所使用之行動電話門號0000000000號聯繫， 雙方約定購買第三級毒品愷他命之時間地點後，於九十八年 八月二十六日晚上九時許，在桃園縣中壢市火車站前，由丙 ○○以一千元之價金販賣三包重量不詳之第三級毒品愷他命 予乙○○，經乙○○以賒帳方式收受上開三包第三級毒品愷 他命；交易完畢後，乙○○旋即於同日晚間某時，在桃園縣 中壢市某處友人家施用其中一包第三級毒品愷他命，隨後乙 ○○離開上開友人住處返家途中，於同日晚上十時四十分許 ，在桃園縣平鎮市○○路一八巷一弄四二號前經警查獲，並 扣得第三級毒品愷他命二包（毛重一點四二公克），乙○○ 表示其曾施用第三級毒品愷他命，並願意提供販賣第三級毒 品愷他命之人供員警查緝，員警乃授意乙○○以其所使用之 上開行動電話門號與丙○○所使用上開行動電話門號聯絡， 表示其友人欲向丙○○購買第三級毒品愷他命，丙○○即意 圖營利，另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，應允出售， 二人遂約定在桃園縣中壢市○○路與環中東路口之龍岡加油 站附近交易，於翌日（即八月二十七日）凌晨零時十分許， 乙○○與員警至上開交易地點，迨丙○○出現，旋為埋伏員 警查獲而未遂，並當場扣得第三級愷他命十包（總計毛重九
點一四公克，因鑑驗使用○點○一公克，驗餘毛重九點一三 公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固 有明文。然被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九 條之二亦有明文。查本件證人乙○○雖於本院審理時證稱伊 被查獲之二包愷他命，是於九十八年八月二十五日晚間與被 告一同到凱悅KTV 唱歌時，被告拿愷他命三包請伊施用，伊 不是向他買云云，惟查證人乙○○於警詢中證稱伊是跟綽號 小黑即被告購買，他的電話是0000000000號，購 買代價一包四百元，三包一千元，這次伊於九十八年八月二 十六日晚上九時許，在桃園縣中壢市火車站前，跟他買三包 一千元，但伊這次還沒給錢一節，審酌證人乙○○製作警詢 筆錄時點距上開交易時點僅數小時，記憶應屬較清晰，且僅 於查獲後經警員要求與被告聯繫再次交易之情，尚未與被告 有何接觸，其證詞應尚未遭汙染，且證人於本院審理時亦證 稱：警員確實有請伊看過警詢筆錄，才讓伊簽名等語（見本 院卷第五六頁背面），顯見證人乙○○警詢筆錄應經過證人 乙○○確認為其所陳稱之意思無誤後始於其上簽名；又稽之 經本院勘驗之證人乙○○於九十八年十一月二十五日偵訊光 碟結果，係以：（檢察官問）你現在生命安全有沒有受到威 脅？（證人答）有（點頭）等語（見本院卷第八○頁），及 證人即製作證人警詢筆錄之警員曾彥勳於偵查及本院審理時 均證稱：製作完乙○○筆錄後三、四天，伊有打電話給乙○ ○問她丙○○有無找她，乙○○說丙○○有打電話並去找她 要她負擔本件遭查獲毒品案件交保金五萬元等語（見臺灣桃 園地方法院檢察署九十八年度偵字第一九八五六號卷第四六 頁、本院院第一二○頁、第一二一頁背面），可知被告於製 作完警詢筆錄後確有與證人乙○○取得聯繫，並且前去找尋 證人乙○○要求證人乙○○負擔交保金，甚且因而引起證人 乙○○之恐懼，證人曾彥勳雖證稱本件被告交保金為五萬元 而與卷附被告交保金為三萬元有些許差異，然此部分恐係因 被告要求證人乙○○負擔之金額須超過其所負擔之金額所致 ，尚不致影響證人曾彥勳上開證詞之可信性，況且，如非確
有此事，證人曾彥勳何以需杜撰該情節，益徵被告實有於本 件遭查獲交保後前去尋找證人乙○○，並要求證人乙○○負 擔保證金無訛。末觀諸被告上開使用之行動電話門號雙向通 聯記錄，被告有於九十八年八月二十六日晚上六時四十分、 六時四十八分許、十一時三十五分許、十一時五十六分許分 別與證人乙○○所使用之上開行動電話門號通聯之紀錄（見 上開偵卷第五四頁至第五五頁），足見證人乙○○及被告於 九十八年八月二十六日晚上有先行通話聯繫，並於當日晚間 證人乙○○遭查獲後經由警員曾彥勳之授意與被告聯繫購買 第三級毒品愷他命之情。是審酌證人乙○○警詢筆錄之作成 環境、外部狀況既係在尚未經被告影響下所為之陳述，應係 在證人乙○○自由意志下所為之陳述，且其陳述出於陳述者 之真意，並無違法取供情事甚明，較無與被告勾串之機會或 人情施壓或干擾之情況，較無利害權衡，而能接近事實，且 其於警詢時之證述，並與其於偵查中具結後向檢察官所為之 陳述內容大致相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，依前揭規定，證人乙○○之警詢筆錄具 有證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人 證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及 辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟 法第一百五十九條之四第一款、第二款顯有不可信之情況， 而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第一百五十九條之 四第三款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據 ，均認有證據能力。
二、訊據被告固坦承有交付二包愷他命予證人乙○○等情，惟矢 口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：伊有交 給乙○○愷他命但沒有向證人乙○○收錢云云。惟查： ㈠證人乙○○於九十八年八月二十六日晚上十時四十分許，在 桃園縣平鎮市○○路一八巷一弄四二號前經警查獲，並扣得 第三級毒品愷他命二包（含袋毛重一點四二公克），證人乙 ○○經警查獲後表示上開遭扣案之第三級毒品愷他命係被告 所提供，員警乃授意證人乙○○以其所使用之上開行動電話 門號0000000000號與被告所使用上開行動電話門 號0000000000號聯絡，並約定在桃園縣中壢市○ ○路與環中東路口之龍岡加油站見面，於翌日（即八月二十 七日）凌晨零時十分許，證人乙○○與員警至上開約定地點 ，迨被告出現，旋為埋伏員警查獲，並當場扣得第三級毒品 愷他命十包（總計毛重九點一四公克，因鑑驗使用○點○一
公克，驗餘毛重九點一三公克）等情，業據證人乙○○、甲 ○○○○證述明確（見上開偵卷第一二頁至第一四頁、本院 卷第五二頁、第一一八頁至第一二二頁），復有桃園縣政府 警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及行 動電話門號0000000000號雙向通聯記錄等件附卷 可按（見上開偵卷第一六頁至第二二頁、第三五頁至第三八 頁、第五三頁至第五六頁）；而上開證人乙○○遭查扣之白 色結晶，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析 法及氣相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：白色結晶， 共二包，共毛重一點四二公克，因鑑驗使用○點○一公克， 檢驗結果為Ketamine陽性反應；上開被告遭查扣之白色結晶 ，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣 相層析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：白色結晶，共十包 ，共毛重九點一四公克，因鑑驗使用○點○一公克，檢驗結 果為Ketamine陽性反應等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公 司九十八年九月十四日濫用藥物檢驗報告等件在卷可按（見 上開偵卷第四○頁、本院卷第一八頁），及行動電話門號0 000000000號是被告使用的，行動電話門號000 0000000號為證人乙○○所使用等情，均為被告所不 否認，是上開事實，首堪認定。
㈡被告固以前情置辯，然依證人乙○○於警詢中證稱：伊於九 十八年八月二十六日晚上十時四十分許，在桃園縣平鎮市○ ○路一八巷一弄四二號前遭警方查獲，扣得二包愷他命，這 二包愷他命是伊向一名綽號叫小黑（經指認為丙○○無誤） 之男子購得，他的行動電話是0000000000號，伊 都是打這支電話跟他購買，購買代價一包四百元，三包一千 元，這次伊於九十八年八月二十六日晚上九時許，在桃園縣 中壢市火車站前，向丙○○買三包愷他命，價金是一千元， 但伊還沒有給錢等語（見上開偵卷第一三頁至第一五頁）， 及本院勘驗之證人乙○○於九十八年十一月二十五日偵訊光 碟內容，依該勘驗結果證人乙○○雖於該次偵查中證稱：被 查獲時之二包愷他命伊沒有買，那時沒有付錢，伊不知道算 多少錢，因為沒有付錢，跟綽號小黑的男子拿的，警察當時 問伊價錢是什麼，伊就講警詢中所記載之價金（即一包四百 元，三包一千元），可是那次伊沒有付錢等語（見本院卷第 七九頁），惟於同次勘驗筆錄中證人乙○○亦證稱：伊只有 跟小黑買過這一次，從以前就只有買過一次，小黑就是照片 上的丙○○等語（見本院卷第七九頁至背面），足見證人乙 ○○於偵查中確係有證稱九十八年八月二十六日遭扣案之第 三級毒品愷他命是向被告購得，只是尚未付錢無誤；互核證
人乙○○於警詢及偵查中均證述九十八年八月二十六日遭查 扣之第三級毒品愷他命係向被告以三包一千元購得，惟尚未 付錢等情節並無二致，是證人乙○○上開證述，尚非子虛， 堪以採信；另稽之被告上開使用之行動電話門號雙向通聯記 錄，證人乙○○所使用之上開行動電話門號確於九十八年八 月二十六日晚上六時四十分許、六時四十八分許有撥打電話 至被告所使用之上開行動電話門號，足認證人乙○○於九十 八年八月二十六日晚上九時許前與被告取得聯繫，向被告表 明欲購買第三級毒品愷他命，並約定地點交易，始由被告於 同日晚間九時許至桃園縣中壢火車站販賣第三級毒品愷他命 予證人乙○○。
㈢另證人曾彥勳於本院審理時證稱：本件證人乙○○被查獲持 有二包愷他命之案件，是我們副所長張勝春及警員柯明宏二 人於九十八年八月二十六日晚上十時四十分執行巡邏勤務時 查獲的，但是乙○○的筆錄是伊製作的。乙○○到我們派出 所還沒製作筆錄時，伊請她提供毒品來源，乙○○說她持有 的兩包愷他命是跟綽號小黑即丙○○買的，乙○○確實有說 向小黑買三包一千元，購買時間是她被查獲前二、三小時， 但地點伊忘記。伊便請她撥電話給小黑，教她跟小黑說還要 買愷他命，乙○○旋於同日晚上十一時三十五分許與小黑聯 絡後，乙○○告知伊小黑說馬上會送愷他命過來，但是數量 、價錢有無確認，伊忘了，當時伊有在乙○○身邊，乙○○ 在電話中與小黑的通話內容就是照伊所說跟小黑說伊朋友還 要購買愷他命的意思，接著乙○○就跟小黑約定交易碰面的 時間、地點，他們兩人約在中壢市○○路、環中東路中油加 油站交易。後來伊、副所長、柯明宏、乙○○分搭兩輛車過 去約定地點埋伏，乙○○搭何人所駕的車過去的，伊忘了， 但是乙○○是遠遠地看，接著小黑出現，乙○○說那個人就 是賣愷他命給她的男子，也就是小黑，我們過去盤查，請那 位男子出示證件，那位男子稱沒有帶證件，我們請他將口袋 的東西都拿出來，並請他打開車廂讓我們檢視，我們並沒有 看到任何違禁物品，後來因為乙○○搭另外一位同事的車， 乙○○之前跟小黑買過愷他命，所以知道小黑都是將愷他命 藏在內褲裡，我們另一車的同事就打電話過來跟我們說那位 男子是將愷他命藏在內褲內，伊將他的上衣掀開看到夾鏈袋 ，並在他的內褲內查獲到扣案的愷他命，然後我們才帶乙○ ○再回派出所製作筆錄等語（見本院卷第一一八頁至第一二 二頁），核與證人曾彥勳於偵查中證稱證人乙○○遭查扣之 第三級毒品愷他命經由證人乙○○告知販毒之人為丙○○， 之後請乙○○以她手機約被告出來，員警隨同前往查獲等情
節大致相符（見上開偵卷第四五頁），審酌證人甲○○○○ 與被告及證人乙○○素不相識，亦無閒隙，實毋庸杜撰上開 證人乙○○遭查獲後如何供出上源之情節，況且查獲持有毒 品時，衡情一般警員之偵查技巧應會詢問持有毒品之人毒品 之來源，並且由該持有毒品之人再次向提供毒品之人要求購 買，以利警方後續偵辦並查獲，是證人甲○○○○上開查獲 被告之證述情節，合於一般偵查之技巧，亦未悖於常情；再 互核證人曾彥勳與乙○○上開關於證人乙○○遭查扣之第三 級毒品愷他命係向何人於何時購買之情節大致相符，益徵證 人甲○○○○上開證詞，堪以採信，顯見證人乙○○確於證 人甲○○○○詢問時告知其毒品之來源為被告，且係向被告 購買，始有可能由證人甲○○○○要求證人乙○○再度撥打 電話予被告，向被告表示欲購買毒品，並約定好見面時間地 點；至證人乙○○於本院審理時雖證稱：當晚十一時三十五 分許伊有打電話給被告，只是問被告要不要出來，被告說好 ，並未有叫被告帶毒品出來等語一節，查被告遭查獲時隨身 攜帶十包之愷他命，茍非有出售營利之意圖，何以須隨身攜 帶十包愷他命，又如係供自己施用，亦無庸先行分裝成十包 愷他命，且依被告於本院審理時供稱：一天需施用三、四公 克愷他命等語（見本院卷第一二七頁背面），被告一天如僅 需施用三、四公克愷他命，何以須攜帶重達九公克之第三級 毒品愷他命與證人乙○○見面；再者，證人乙○○於查獲後 依證人甲○○○○授意撥打電話予被告之際，業已晚間十一 時許，為深夜時分，被告與證人二人雖為朋友，然僅於九十 七年七、八月間與被告認識，況證人乙○○於本院審理時證 稱不知小黑真實姓名為何等語（見本院卷第五二頁），證人 乙○○已不知被告之真實姓名，何以期待二人情誼甚深，而 讓被告在深夜時分僅因證人乙○○一通出來聊聊的電話，旋 即讓被告赴約；另證人曾彥勳於偵查及本院審理時均證稱： 製作完筆錄後伊有打電話給證人乙○○，乙○○說被告要她 出本件遭查獲毒品案件交保金五萬元等語，且證人乙○○於 上開勘驗之偵訊筆錄中亦證稱：從一開始他們說身分不會曝 光，可是到最後就知道，又不能講什麼，現在生命有受到威 脅等語（見本院卷第七九頁背面至第八○頁），是無法排除 證人乙○○於上開於本院審理時證稱同日晚上十一時三十五 分許之電話並未要求被告帶毒品等語，恐係因遭被告要脅負 擔上開保證金五萬元，而圖為被告卸責之詞，不足為採。亦 即證人乙○○被查獲之第三級毒品愷他命係於九十八年八月 二十六日晚上九時許，在桃園縣中壢火車站前，以三包一千 元代價向被告購買，惟尚未付錢，且於證人乙○○遭查獲後
，向警員告知提供毒品之人，並再次撥打電話予被告，經被 告應允出售第三級毒品愷他命，並約定地點後，始在約定地 點遭警查獲，至為灼然。
㈣至證人乙○○於本院審理時雖證稱：九十八年八月二十六日 晚上十時四十分許，在桃園縣平鎮市○○路一八巷一弄四二 號為警查獲持有愷他命二包，警員叫伊打電話給提供二包愷 他命的人，伊就打電話給綽號小黑的人，伊不知道小黑的真 實姓名為何，小黑就是剛剛在庭的被告，伊確實有依據警方 要求撥打行動電話給小黑，伊與小黑兩人約好在中壢的一家 加油站見面，後來伊與警員一起搭警員的私人轎車到約定的 加油站，到了之後，警員問伊該人是否與伊約好見面的小黑 ，伊說是，然後伊就回警局，後來的事情，伊都不知道，伊 撥打小黑行動電話的時間大約是何時，伊也忘了。小黑為警 查獲之前一天即九十八年八月二十五日晚上，伊有與被告去 凱悅KTV 唱歌，被告是直接過來伊位於中壢火車站對面的上 班地點美髮店的，有沒有先打電話伊忘記，後來被告先到KT V ，伊被警查獲持有的二包愷他命就是在唱歌時，小黑交給 伊的，當時伊跟小黑約了去唱歌，唱歌途中，小黑的朋友有 一、兩個人來來去去，所以當天唱歌始終在場的人就是伊與 小黑，唱歌時是小黑拿主動拿愷他命給伊，因為小黑有施用 愷他命，他拿了三包愷他命叫伊試試看，小黑沒有跟伊拿錢 ，這是第一次小黑拿愷他命給伊，伊問小黑這些愷他命要多 少錢才能買到，小黑說不一定，小黑跟說愷他命有時候一包 五百，有時候一包四百，也有時候三包一千，當天唱到幾點 伊忘記，伊在KTV 內有施用一點點愷他命，當天付錢的人是 小黑。製作警詢筆錄時，警員是問愷他命多少錢，伊記得小 黑之前有說過愷他命大概是一包四百元、三包一千元，所以 伊這樣跟警員說。查獲當天晚上九時許，伊有與小黑在中壢 火車站見面，因為伊在中壢火車站附近工作，每天晚上十點 左右下班，小黑當天晚上九點左右到伊工作的地點來找伊聊 天，當天伊有施用愷他命，是在伊位於中壢火車站對面的上 班地點美髮店下面新竹客運公車站內的廁所施用的，伊沒有 說被查獲的愷他命是於查獲當天晚上九時，在中壢火車站前 向被告購買，當晚只是有見面，並未向被告購買愷他命等語 （見本院卷第五二頁至第五七頁背面），惟依被告於本院審 理時供稱：伊記得於九十八年八月二十五日有與乙○○去吃 飯、唱歌，是乙○○先打電話給伊的。當天晚上八、九點先 與乙○○去中壢夜市吃飯，伊是搭乙○○所開的車先去吃飯 ，吃完飯我們去中壢凱悅KTV 唱歌（改稱去夜市吃飯是伊自 己過去的，我們約在便利商店門口），在唱歌時，伊有拿愷
他命出來施用，但沒有拿給乙○○，去唱歌的人有三、四人 ，除了伊與乙○○外，其他是傳播小姐，是伊與乙○○到K TV後，就叫了兩位傳播小姐來幫我們倒酒，一直到我們離開 為止，KTV 的錢是伊與乙○○一人出一半，兩位傳播小姐的 錢是伊單獨支出的。九十八年八月二十六日伊沒有跟乙○○ 見面，但九十八年八月二十六日晚上十一時三十五分、同日 晚上十一時五十六分及翌日即八月二十七日凌晨零時四十九 秒三通通聯紀錄確實是乙○○打電話約伊出來吃東西，我們 兩人約在上開加油站見面的通聯情形。第一通是乙○○打電 話約伊見面，第二通是伊打給乙○○問她人到了沒有，第三 通是乙○○看到伊為警查獲，她打給伊問發生什麼事情，伊 說沒有什麼事情。九十八年八月二十六日晚上六點多，乙○ ○有打來問晚上有沒有空，伊說有空，但後來伊並沒有去找 她，也沒有去乙○○於中壢火車站對面工作的美髮店找她等 語（見本院卷第五八頁至第六○頁），審酌證人乙○○與被 告對於九十八年八月二十五日晚上前往中壢凱悅KTV 唱歌前 究係如何聯絡、有無先前往中壢夜市吃飯、是否一同前往凱 悅KTV 、當天在凱悅KTV 唱歌有幾人、有無傳播小姐陪酒、 當天唱歌費用由誰負擔、有無拿三包愷他命與證人乙○○等 、及九十八年八月二十六日晚上九時許有無與證人乙○○見 面情節，二人所述不一，差異甚大，顯見被告與證人乙○○ 二人於九十八年八月二十五日晚上是否有一同前往凱悅KTV 唱歌及九十八年八月二十六日晚上九時有無見面之說詞，疑 點重重，證人乙○○於本院審理時之證詞，恐係因被告要求 負擔本件被告交保金遭被告要脅所致（理由如前）；甚且被 告於該次審理期日供稱其未於九十八年八月二十五日晚間在 上開凱悅KTV 拿愷他命與證人乙○○，然於九十九年七月十 四日本院審理期日時卻改供稱：九十八年八月二十五日在凱 悅唱歌時，伊有拿兩包愷他命給乙○○等語（見本院卷第一 二八頁），益徵被告應係於事後得知證人乙○○之證詞，且 知悉以無償轉讓方式提供第三級毒品愷他命與證人乙○○刑 責較輕，始更異其詞；再者，證人乙○○對於九十八年八月 二十四日即與被告在凱悅KTV 唱歌的前一天，有無約被告出 來見面、唱歌，已證稱記不起來等語（見本院卷第一二四頁 ），何以證人乙○○能記得翌日即九十八年八月二十五日確 實有與被告前往凱悅KTV 唱歌，是證人乙○○證稱九十八年 八月二十五日晚上有與被告前往唱歌，實令人費疑如何能記 起該等情節，足見證人乙○○於本院審理時之證述，已有偏 頗，不足採信。
㈤按販賣毒品之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特
定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中得利為必要；而有營利之意圖，並不以真正得利為必要 ，縱未必賺取價差，並不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 九十七年度台上字第二一○九號、九十九年度台上字第一三 九七號判決參照），又毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外 ，委難查得實情。本件因被告否認有販賣毒品，故無法確認 被告有償提供毒品所得利潤若干，然不論被告於警詢或本院 審理時均供稱：於九十八年八月二十五日晚上，在中壢凱悅 KTV 向綽號小凱之男子購買十五包第三級毒品愷他命，代價 為三千元（見上開偵卷第七頁、本院卷第一二八頁），及證 人乙○○於警詢中證稱：這次是以三包一千元之代價向被告 購買三包第三級毒品愷他命，但尚未付錢等語（見上開偵卷 第一四頁），顯見被告購入之第三級毒品愷他命每包為二百 元，三包為六百元，被告以三包第三級毒品愷他命一千元賣 出，已賺取價差四百元甚明。併衡以販賣毒品係屬嚴重違法 行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償 轉讓毒品之可能，故其販入價格必較售出價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不 違背社會通常經驗之合理判斷。是足認被告自有營利意圖無 訛。
㈥綜上，被告上揭所辯，不足為採，本件事證明確，被告上揭 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第四、十一、十一之一、十七、二十及 二十五條，經立法院修正後，於九十八年五月二十日由總統 公布，依中央法規標準法第十三條之規定，應自發布之日起 算至第三日起（即九十八年五月二十二日）發生效力，合先 敘明。
㈡按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之 第三級毒品。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販 賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既 遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購 買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原 來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪 之未遂犯（最高法院八十九年度台上字第四一四四號判決意 旨參照）。核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第四條第 三項之販賣第三級毒品罪及毒品危害防制條例第四條第六項 、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。按上訴人於行為時持有 第三級毒品之行為不構成犯罪，原判決理由竟謂「渠等持有
第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪」，即有違誤（最高法院九十九年度台上字第一二七 七號判決參照）。本件被告因販賣而持有愷他命之行為，因 毒品危害防制條例第十一條第五項關於處罰持有第三級毒品 行為之規定，明文限於持有純質淨重達二十公克以上者，始 受處罰，而被告上開因販賣而持有愷他命之質量，未達該應 受處罰之標準，自無庸論及持有愷他命部分。另公訴人雖未 於起訴書證據併所犯法條欄內載明，證人乙○○於九十八年 八月二十六日撥打電話予被告欲向被告購買第三級毒品愷他 命，被告應允出售，而於九十八年八月二十七日凌晨零時十 分被告遭警查獲該次之犯行，惟查起訴書之犯罪事實業已載 明該次之犯行，為業經起訴之事實，本院自應予以審理，附 此敘明。被告於九十八年八月二十七日凌晨零時十分許既已 攜帶愷他命前往交易地點，顯已著手販賣第三級毒品愷他命 ，惟因證人乙○○並無買受毒品之真意而未致犯罪結果之發 生，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。 爰審酌被告並無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可按，素行尚佳，然販賣第三級毒品愷他命，助長 社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治 安影響甚鉅，其竟販賣愷他命予他人施用，嚴重危害國民身 心健康，惟查獲毒品數量非鉅，兼衡犯後僅坦承轉讓第三級 毒品予他人，否認販賣第三級毒品之犯行等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲戒。 ㈢按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之 沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知（最高法院九十二年度台上字第七○ 五○號判決可資參照）。次按毒品危害防制條例第二條第二 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級 ，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別 定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低 ，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條 之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘 係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法
使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入 銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（ 以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之 物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品 本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供 犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」， 其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，最高法院九 十五年度台上字第九一一號判決意旨參照。準此而論，本件 扣案之第三級毒品愷他命十包（總計毛重九點一四公克，因 鑑驗使用○點○一公克，驗餘毛重九點一三公克），業經鑑 定如前，屬第三級毒品，係屬違禁物，不問屬於犯人與否， 應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收（至鑑驗用罄 之第三級毒品愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收） 。至於用以包裝前揭愷他命之小袋十個，係用於包裹愷他命 ，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係為販賣毒品所用及防止毒 品裸露、潮濕，為被告所有，應依同條例第十九條第一項前 段規定沒收之（最高法院九十六年度台上字第一八三五號判 決採同一見解）。另被告販毒第三級毒品愷他命予證人乙○ ○一千元部分，證人乙○○既未給付，自無庸依法宣告沒收 。另扣案之NOKIA 行動電話手機（門號000000000 0號含SIM 卡一張），被告雖係使用該門號與證人乙○○聯 絡販賣第三級毒品事宜，業據被告於本院審理時供述明確（ 見本院卷第一二七頁），然該電話門號申請人為張肇聖，並 有申請人資料一份附卷可佐（見上開偵卷第五二頁），非屬 被告所有，另扣案被告所持有之MOTOROLA行動電話手機（門 號0000000000號含SIM 卡一張），並無積極證據 證明係被告有供犯本案販賣第三級毒品罪使用之物，又非違 禁物，本院均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第九庭 審判長 法 官 吳為平
法 官 黃立昌
法 官 林玉蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏里安
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。