臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1076號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 顏瑞成律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師
黃曼瑤律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第18966 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月。又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年玖月。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收。扣案之愷他命壹小包（含袋毛重零點捌公克）、愷他命陸包（含袋毛重共陸點捌公克）、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒收。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月。扣案之MDMA伍顆（含袋毛重壹點陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑參年。扣案之MDMA伍顆（含袋毛重壹點陸公克）沒收銷燬。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收。扣案之愷他命壹小包（含袋毛重零點捌公克）、愷他命陸包（含袋毛重共陸點捌公克）、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒收。乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供柒拾小時之義務勞務。販賣第三級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收。扣案之愷他命壹小包（含袋毛重零點捌公克）、愷他命陸包（含袋毛重共陸點捌公克）、電子磅秤壹台、分裝夾鏈袋壹包均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓， 於民國97年8月22日凌晨3時許，在桃園縣中壢市○○○街78 號10樓住處，將其以新臺幣（下同）400 元購入1 小包毛重 0.8 公克之第三級毒品Ｋ他命，基於轉讓第3 級毒品之犯意 ，以相同之價格轉讓給友人烏彥瑋施用。
二、丙○○於97年8 月21日某時撥打電話給乙○○，透過乙○○ 向甲○○表示欲購買第三級毒品Ｋ他命，甲○○、乙○○乃 共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○將Ｋ他命1 小包（ 含袋毛重1 公克，嗣因丙○○當場施用而用罄0.2 公克）（ 下稱「系爭Ｋ他命」）交給乙○○，而於次日上午11時45分
許，在桃園縣中壢市○○○街78號10樓，由乙○○將系爭Ｋ 他命交付給丙○○，同時並收取丙○○所交付之500 元，以 此方式販賣系爭Ｋ他命予丙○○。嗣於同日中午12時25分許 ，為警在上址1 樓查獲丙○○持有甫購得之系爭Ｋ他命，並 在上址10樓扣得甲○○所有之Ｋ他命6 包（含袋毛重共6.8 公克）及供販賣Ｋ他命所用之電子磅秤1 個、預備供販賣Ｋ 他命所用之分裝夾鏈袋1 包及販賣毒品所得500 元。三、甲○○於民國97年8月22日上午10時許，在桃園縣中壢市某 處，以每顆500元之價格，向某姓名年籍不詳綽號「道龍」 之成年男子購買俗稱「搖頭丸」之第二級毒品MDMA共5 顆（ 毛重共1.6 公克）後，持有上開毒品。嗣於同日上午11時35 分許，在桃園縣桃園市○○路241 號前遭警查獲，並扣得上 開第二級毒品MDMA共5 顆（含袋毛重共1.6 公克）。四、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證人丙○○於偵訊中之結證：按被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。所謂「顯有不可信 」，乃指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言。現行法檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性毋庸置疑；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程 復能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據（最高法院98年臺上字第2904號判決參照）。查證人丙 ○○於檢察官偵訊中之結證，經檢察官確認證人與被告等無 親屬或其他利害關係，並經告知據實陳述義務後命具結，復 無任何顯有不可信之情況，且嗣後上開證人亦於審理中經交 互詰問，本院已保障被告憲法上對質詰問權，且被告及辯護 人亦未就證人於偵查中之陳述有何顯不可信之情形舉證，揆 諸前揭說明，具有證據能力。
二、證人即共同被告乙○○於警詢中之供述：按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 分別定有明 文。證人乙○○於警詢中之供述，既經被告甲○○之辯護人
聲明異議，復未經證明具有可信之特別情況，亦經本院認定 非證明犯罪事實所必要者，揆諸前揭規定，爰無證據能力。三、又本案認定犯罪事實所引用之其餘供述證據及非供述證據， 均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人於 言詞辯論終結前均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依 法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力均無疑 義，合先敘明。
四、上開犯罪事實一及三，業據被告甲○○於本院準備程序、審 判中坦承不諱，核與證人烏彥瑋於警詢及偵訊中之證述相符 ，並有上開第二級毒品MDMA共5 顆（毛重共1.6 公克）扣案 可佐，復有烏彥瑋之臺灣檢驗科技股份有限公司97年9 月11 日濫用藥物檢驗報告愷他命類呈陽性反應、現場照片、愷他 命殘渣袋4 只、上開第二級毒品MDMA共5 顆之臺灣檢驗科技 股份有限公司97年9 月9 日濫用藥物檢驗報告MDMA呈陽性反 應等在卷可稽，足認被告甲○○任意性之自白與事實相符， 此部分事證明確，應依法論科。
五、上開犯罪事實二，業據被告乙○○於本院準備程序、審判中 坦承不諱，並於警詢、偵訊中均供承系爭Ｋ他命係伊交付予 證人丙○○，並向證人丙○○收取500 元等語明確（見偵卷 第18頁、第160-161 頁），核與證人丙○○於偵訊、審理中 所為之結證相符，並有復有系爭Ｋ他命及500 元現金扣案可 佐，復有被告乙○○與證人丙○○之行動電話通聯記錄、系 爭Ｋ他命之臺灣檢驗科技股份有限公司97年9 月9 日濫用藥 物檢驗報告愷他命類呈陽性反應等在卷可稽，足認被告乙○ ○任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，應依法論科 。
六、上開犯罪事實二，訊據被告甲○○矢口否認有何共同販賣系 爭Ｋ他命予證人丙○○之犯行，辯稱：伊不知乙○○拿給丙 ○○的愷他命是誰的，對於丙○○有交500 元給乙○○也是 事後才知情云云。然查：
㈠此部分犯罪事實，業據證人即共同被告乙○○於審判中結證 ：「（問：你在前一天就知道丙○○有想要買毒品的意思， 你是在哪個時間點將丙○○的意思轉達給甲○○？）在案發 的前一天晚上，在溪洲三街跟他說的，時間不太記得」、「 （問：你在知道丙○○想要買毒品之後，你是如何跟甲○○ 說丙○○買毒品的事情，然後甲○○當時是如何回答你的？ ）他說他要去問有沒有」、「（問：你在前一天晚上，有無 通知丙○○說甲○○有找到毒品？）有」、「（問：甲○○ 是否是將Ｋ他命放在桌上要你轉交給丙○○？）有」、「（ 問：甲○○是在何時跟你講說要跟丙○○收500 元？）他要
出門之前」、「（問：他是在何時將毒品Ｋ他命交給你？） 也是出門之前」、「（問：500 元的部分是丙○○交付給你 關於買賣Ｋ他命的價金，為何你在偵訊中卻說那是奪標KTV 或凱悅KTV 唱歌的錢，是丙○○欠你的錢？）那時候是怕自 己犯罪才這樣講，才說是去KTV 唱歌欠的錢，事實上是甲○ ○叫我跟丙○○收500 元，是Ｋ他命的價金」、「（問：不 是說甲○○是要出門前才把毒品交給你嗎？你如何能在前一 天確認有毒品？）甲○○在前一天晚上就跟我說有毒品，所 以我在前一天晚上跟丙○○的電話中就提到說有毒品，但是 因為太晚，所以他沒有過來拿，隔天丙○○才過來」等語（ 見本院99年2 月9 日審判筆錄）；核與證人丙○○於審判中 結證：「（問：在97年8 月22日事發當天，你是如何向誰購 買毒品？）我透過乙○○跟甲○○接洽，跟甲○○買」、「 （問：你是如何透過乙○○向甲○○聯絡？）我打電話給乙 ○○」、「（問：既然你是打給乙○○，你為何會認為毒品 跟甲○○有關？）因為在本案發生前，曾經跟甲○○當面購 買過愷他命」、「（問：乙○○電話中如何跟你講？）當時 我問她那邊有沒有愷他命，她說她要問甲○○，之後同一通 電話中回答我有，當天我因為時間關係沒有拿，因為當天晚 上我趕著去作夜班，隔天下班才去找乙○○她們拿愷他命」 、「（問：警察問你是何時、地向何人購買，你回答以500 元向乙○○購買；警察問你你是否認識甲○○，與其何關係 ？你卻回答認識，卻不熟悉，沒有任何關係。既然你說毒品 和甲○○有關係，為何你一開始不直接說毒品是向甲○○買 的，並且還說和甲○○沒有關係？）因為當時警察問我毒品 是跟誰拿的，警察意思是當時毒品是誰交給我，所以我說毒 品是乙○○交給我的。當時甲○○跟我沒有什麼聊天、自己 搞獨立，我跟他不熟悉就對了」、「（問：當天交給乙○○ 的500 元是什麼錢？）愷他命的錢」、「（問：你當天去是 打算帶500 元買愷他命，還是帶500 元還KTV 包廂費？）拿 毒品」等語（見本院99年5 月11日審判筆錄）相符，堪信為 真實。且證人乙○○、丙○○於偵訊中證述之情節，亦與上 開審判中之結證大致相符，足認2 人確係親身經歷，故能為 前後一致之詳實陳述；況證人丙○○與被告甲○○並無仇隙 ，亦無陷害被告甲○○而刻意虛構事實甘冒偽證罪重典之理 ，是此部分之證述均可採信。
㈡辯護人雖以共同被告乙○○、證人丙○○關於扣案之500 元 現金究係購買系爭Ｋ他命之價金，抑或清償代墊KTV 包廂費 之借款，說法不一，顯難採信云云為被告甲○○置辯，然共 同被告乙○○在審判中以證人身分所為之上開結證，已表明
該500 元確係被告甲○○叫伊向丙○○收取，並非KTV 包廂 費等語明確，亦與證人丙○○上開結證表示伊交付500 元是 為購買系爭Ｋ他命等語互核一致，是上開辯解情詞，委無足 採。復觀被告甲○○於97年8 月22日即查獲當日內勤檢察官 偵訊時，亦自白：「（問：當天你有叫乙○○把毒品交給丙 ○○，並收取500 元？）有」等語，核與其警詢中自白：「 （問：你是否知道丙○○持有之Ｋ他命為何人所有？丙○○ 向何人購買？）是丙○○的。該Ｋ他命是我之前先墊錢購買 ，今日丙○○前來向我拿並拿錢給我」等語相符，且觀被告 甲○○於本院歷次審理均未爭執該等自白係出於不正訊（詢 ）問，堪信該等不利於己之自白，既為案發當日所製作，記 憶鮮明，可立即反應所知，且未及經法律上利害關係之計算 ，不致失真，當屬可採。又現場扣得其所有之Ｋ他命6 小包 （毛重共6.8 公克）、電子磅秤1 個及分裝夾鏈袋1 包，均 經被告甲○○自承為其所有，茍其僅係自己施用，焉須大費 周章準備前揭分裝工具？顯然前揭分裝工具係供其分裝愷他 命之用，堪以佐證被告甲○○有販賣愷他命之情。 ㈢綜上所述，被告甲○○此部分事證明確，犯行堪以認定，應 依法論科。
七、查被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪之得併科罰金刑部分，修正前為「得併科新臺幣 500 萬元以下罰金」，修正後為「得併科700 萬元以下罰金 」，修正後之規定對被告較為不利。然修正後之第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，該條例修正前之第17條則未有此規定。查犯罪 事實二被告2 人共同販賣第三級毒品行為經警查獲後，被告 乙○○於偵查及審判中均自白犯行，如適用修正後同條例第 17條第2 項規定，應減輕其刑。是經比較新舊法結果，本院 認被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，雖新法之法定刑罰金 刑較重，然因被告乙○○於偵查及審判中均自白而有減輕其 刑之適用，應以修正後該條例之規定較有利於被告乙○○， 依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應就被告乙○○部分整 體適用修正後該條例相關之規定。又該條例第17條第2 項所 稱之自白，不以對全部犯罪事實自白為必要，雖自白犯罪事 實之一部，或縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無 礙已為自白（最高法院98年度臺上字第448 號判決意旨參照 ），尚有該條項減輕其刑規定之適用。至被告甲○○部分， 仍以修正前毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，就被告甲○○部分整體適用修正前該條例相 關之規定。
八、按販賣毒品罪，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一 於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原 則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足， 不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第 2109號、1614號判決意旨參照）。是核被告甲○○、乙○○ 犯罪事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪；又被告甲○○犯罪事實一、三所為，係 分別犯同條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪、同條例第11 條第2 項持有第二級毒品罪。被告2 人就犯罪事實二有犯意 聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○就犯罪事 實一、二、三，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告 乙○○於警詢、偵查及本院準備程序及審理中均自白犯行， 依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第7 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，應依 法減輕其刑。又被告2 人就犯罪事實二共同販賣愷他命甫既 遂，旋遭警查獲，且扣案毒品數量尚非龐大，尚未對社會造 成嚴重危害，本院認倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重， 顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開堪可憫恕之處，爰均 依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告2 人之品行、生 活狀況，犯罪之動機、目的，販賣或轉讓毒品予他人施用， 影響他人健康及社會治安至鉅，被告甲○○就犯罪事實一、 三坦承犯行，惟就犯罪事實二飾詞圖卸，被告乙○○就犯罪 事實二審理時終能坦認，及本案販賣毒品之所得非鉅等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○定應執行 之刑。
九、被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，本院審酌 被告因一時輕率失慮，致罹本罪，犯罪後已供認犯行，知所 悔悟，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，且懷 有身孕，此有其孕婦健康手冊初次產檢紀錄附卷可稽（見本 院卷第172-173 頁），綜核各情，因認所宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑 3 年，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告於緩 刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供70小時之義務勞務，以 啟自新，再依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知緩刑期間付 保護管束。被告於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定撤銷其緩刑之宣 告，併此教示。
十、扣案之第二級毒品MDMA共5 顆（毛重共1.6 公克），係因本 案而查獲之第二級毒品，且與本案被告犯行有直接關聯，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬 之。又扣案之愷他命6 小包（毛重共6.8 公克），係因本案 而查獲之第三級毒品，稽販賣或轉讓第三級毒品既屬毒品危 害防制條例明文處罰之犯罪行為，即非屬同條例第18條第1 項中段沒入銷燬之範圍，而應論以違禁物，爰依刑法第38條 第1 項第1 款、第2 項規定，宣告沒收之。。次被告2 人就 犯罪事實二販賣所得為500 元，係因犯同條例第4 條之罪所 得之財物，自應依同條例第19條第1 項規定沒收之，又該 500 元既經扣案，即無不能沒收之情事，故毋庸為以其財產 抵償之宣告。另在被告甲○○住處所扣得之電子磅秤1 個， 均係被告供本案犯罪所用之物，且均係被告所有，應依毒品 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。至於分裝夾鏈 袋1 包，僅係供犯罪預備之物，尚非已供販賣毒品犯罪使用 之物，應依刑法第38 條 第1 項第2 款、第3 項前段宣告沒 收。至於乙○○所持用之門號0000000000行動電話，雖係供 本案犯罪所用，然未據扣案，亦無證據顯示尚存在，為免執 行之困難，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第11條第2 項，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，修正前、後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、但書、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第3 項前段，判決如主文。本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 蕭世昌
法 官 蔡世芳
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日