臺灣新竹地方法院民事判決 99年度重訴字第51號
原 告 乙○○
訴訟代理人 廖宜祥律師
被 告 甲○○
丙○○
前2 人共同
訴訟代理人 林進塗律師
上列當事人間清償借款等事件，本院於民國99年7月13日辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應共 同給付原告新台幣（下同）14,139,470元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起，算至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。嗣於民國99年3月29日具狀及於言詞辯論期日變更聲明為 ：被告應共同給付原告13,860,748元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起，算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核 其所為係屬訴之減縮，惟其所主張之基礎事實，仍與原訴主 張者相同，且被告對此並無異議而為本案之言詞辯論，揆之 首揭規定，自應許可。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告2人自91年起，即以其等經營之事業須資金週轉等為 由，陸續持訴外人張耀宗、高國泉、丙○○為發票人之支 票多張，及被告甲○○之妹邱如韻所交付予被告之他人為 發票人之支票10多張，向原告借款，其中就被告以張耀宗 為發票人支票之借款部分，因該等支票自95年8月間起有 陸續退票之情形，兩造乃於95年9月間進行會算，就18張 張耀宗為發票人之支票借款共計新臺幣（下同）310萬元 部分，由被告於95年9月18日先清償原告80萬元，餘款230 萬元部分，因被告尚未清償，被告2人乃於會算當時，推 由被告甲○○在取回原告交付之張耀宗為發票人之上開18 張支票時，應原告之要求，在原告所影印之該等18張支票 之影本（原告係將6張支票影印成1張，故共3張）之背面 上，簽名表示被告2人願就餘款230萬元繼續負清償責任。
嗣兩造並再於95年11月下旬，就借款債務進行會算，其會 算之借款債務，乃係包括前述被告以丙○○為發票人之共 45張支票為借款憑證、借款金額共9,582,000元，及被告 以邱如韻所交付之他人為發票人之支票10多張，暨以高國 泉為發票人之6張支票（即如原證八第1頁之項次9至14之6 張支票）等之95年12月、96年1、2、3月到期之支票所為 之借款，其中95年12月份之到期支票之借款金額為3,338, 748元、96年1月份者為1,996,000元、2月份者為622,000 元、3月份者為617,000元，故自95年12月起至96年3月止 到期支票之借款金額合計為6,573,748元，故此部分借款 之總金額經會算結果，合計為16,155,748元（6,573,74 8 ＋9,582,000），被告2人並於當時製作如原證一之會算表 交付予原告，惟於該會算表內，被告2人將95年12月份之 到期支票之借款金額少列10萬元而誤載為3,238,748元， 致此部分借款之總金額亦誤列為16,055,748元，而會算當 天原告即將所持有且會算在內之前述包括丙○○、高國泉 為發票人之支票及邱如韻交付予被告，而由被告交付予原 告之該等多張作為借款清償、擔保之支票，全數返還予被 告，但為求擔保，乃由被告甲○○當場開立發票人為丙○ ○、面額800萬元之支票1紙交付予原告收執，並由被告丙 ○○在該會算單上簽名以示承認該借款債務。嗣於翌日經 被告2人交付訴外人陳彩明為發票人、票面金額250萬元之 支票1張，及丙○○為發票人、發票日為96年1月20日起至 同年12月20日止共12張、每張面額30萬元之支票，合計共 13張、票面額共計610萬元之支票予原告後，原告亦將前 天所收執之丙○○為發票人、面額800萬元之支票1紙交還 予被告。其後因就被告先前持以向原告借款而作清償之用 ，且原告已存入銀行之發票人為高國泉之8張支票（即如 原證八第1頁之項次第1至8所示之8張支票，即原證九之8 張支票），原告係於95年12月5日、7日向銀行抽回，故就 該8張支票之借款金額，於兩造在前述之95年11月下旬會 算借款債務時，並未包括在內，而因原告當時信任被告不 會爭執該8張支票之借款債務之存在，乃於95年12月8日於 被告甲○○在場之情況下，亦將該8張支票交付予被告丙 ○○。
（二）是就本件被告向原告借款之金額而言，依前所述，包括以 張耀宗為發票人之18張支票、計310萬元之借款，及前述 會算表內所示之共計16,155,748元之借款，及被告以原證 九所示之8張支票所為之借款計1,505,000元，合計共20,7 60,748元（3,100,000＋16,155,748＋1,505,000），扣除
被告先前已清償之800,000元及6,100,000合計6,900,000 元，是被告迄今尚積欠原告借款債務13,860,748元未為清 償。嗣原告寄發原證三之存證信函通知被告2人給付上開 借款，然被告2人竟予以否認，則被告2人依消費借貸之法 律關係，應償還上開借款予原告；倘本院審理結果認定兩 造間已無消費借貸關係存在，則被告受有原告交付之上開 金額之利益，且對原告而言並無何法律上原因，則被告亦 對原告構成不當得利，應負償還之責。為此，原告爰依消 費借貸及不當得利之法律關係，並依選擇合併之關係，請 求被告給付上開積欠之款項等語。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１被告丙○○雖否認其有偕被告甲○○共同向原告借款，辯 稱就被告甲○○向原告借款之事，其先前並不知情，亦未 開立支票交予原告云云，原告否認之，蓋被告丙○○簽發 支票之張數高達45張，且開立的時間為95年至96年間，長 達2年之久，並為被告丙○○銀行帳戶之支票，足證被告 丙○○確實知情。且倘上開45張被告丙○○為發票人之支 票，係遭被告甲○○偽造被告丙○○之名義所簽發，則被 告丙○○於知悉該情後，為何沒有對被告甲○○提告，反 而幫其協助解決積欠原告之借款債務，亦與常情有違。是 本件確係被告2人共同向原告借款，被告上開辯稱，難謂 可採。
２被告雖又辯稱：兩造就被告甲○○積欠原告之借款債務， 於95年12月初會算時，雙方同意以610萬元解決，會算當 天，原告就其當時持有之被告甲○○先前為借款所交付予 原告之包括丙○○為發票人之面額合計9,582,000元之支 票45張及高國泉為發票人暨邱如韻交付之合計面額為6,47 3,748元之支票，原告僅先交還面額合計8,022,000元之被 告丙○○為發票人之支票共39張予被告，並由被告甲○○ 另簽發被告丙○○為發票名義人、面額800萬元支票1紙予 原告收執以為擔保，翌日於被告甲○○交付面額合計610 萬元之支票共13張予原告時，原告始將先前被告甲○○借 款時交付之其餘大部分之支票及前1天收受之被告丙○○ 為發票人、面額800萬元之支票，一併交還予被告甲○○ ，原告並留下95年12月及96年1至3月份中之部分客票面額 合計20至30萬元予以提示，至此原告與被告甲○○間之全 部借款債權債務，被告甲○○已全部清償完畢云云，原告 予以否認。蓋因兩造會算借款債務之時間為95年11月下旬 ，非如被告所稱之同年12月初，且就會算所得被告2人尚 積欠原告之金額16,155,748元（即原證一所示之會算金額
），原告並未同意被告用610萬元解決，且被告於當日會 算時，即將面額合計16,155,748元之全部支票取回，被告 2人當時並同意而由被告甲○○開立丙○○為發票人、面 額800萬元之支票1紙交予原告，故原證一會算表上記載「 暫收支票捌佰萬元，丙○○」，再者，上開欠款業已高達 1,600多萬元，且係借款而非賭債，衡情原告不可能同意 被告僅以610萬元，即類似3分之1之金額予以和解、解決 該筆債務之理，是被告此部分之辯解，既屬變態事實，即 應由被告舉證證明，否則被告所辯即難以採認。 ３被告另辯稱就被告甲○○所持之訴外人張耀宗客票向原告 所為之310萬元之借款，原告與被告甲○○於95年9月間協 議時，雙方同意由被告甲○○支付80萬元予原告，解決該 部分之債務云云，原告否認之，蓋被告甲○○持訴外人張 耀宗之18張客票向原告所為之借款債務為310萬元，扣除 被告甲○○匯款之80萬元，尚欠230萬元，故原告於交付 該等支票予被告甲○○時，要求被告甲○○在影印之支票 背面簽名，表示被告2人仍應負責未還之上開230萬元債務 及證明甲○○取回該18張支票正本，而被告甲○○果依原 告之要求在支票影本背面簽名。倘兩造同意用80萬元解決 ，為何原告仍要求被告甲○○在支票影本背面簽名？是被 告上開辯稱，難謂可採。再由18張支票影本3大張中第2張 上其中票號RC0000000之支票正面載有86.5減80欠6.5字樣 ，86.5就是劃×部分支票的總額減掉被告匯還的80萬，被 告還欠劃×部分支票6.5萬元及未劃×部分之支票總額， 據此益證原告乙○○不可能同意以80萬元及610萬元與310 萬元及16,055,748元予以相抵，用以解決本件金錢借貸。 且被告此部分之辯解，係屬變態事實，倘被告無法舉證證 明，即應作不利於被告之認定。
４被告雖又辯稱：就被告甲○○先前持訴外人高國泉為發票 人之如原證九所示之8張支票，向原告所為之借貸，其借 款債務業已包括在95年12月初會算之95年12月、96年1月 至3月份之客票借款債務6,473,748元之範圍內，且原告亦 於該次協調時一併將訴外人高國泉簽發之該8張支票交還 予被告甲○○等語，原告否認之，蓋兩造係於95年11月間 結算上開借款債務，而如原證九所示之訴外人高國泉為發 票人之8張支票，原告於當時業已將之送往銀行代收，故 結算當時，該8張支票並不在原告手上，則該8張支票所示 之借款債務，自不可能係在雙方於95年11月下旬會算之債 務範圍內，且經核對原證五第5頁之原告在95年11月間兩 造會算債務時，原告所填寫之95年12月到期之支票債務之
內容，並無包括上開8張支票之情，亦可證明。是被告上 開所辯云云，核與事實不符而不可採。
５被告雖另辯稱兩造係於95年12月初會算，而原告就原證五 第1頁之95年12月支票明細之項次19與原證八第1頁統計表 之項次5之支票借款，乃係重複計算，且原證五及原證八 之明細表乃原告事後臨訟製作云云，惟查，原告否認原證 五第1頁之95年12月支票明細之項次19與原證八第1頁統計 表之項次5之支票借款係重複計算，蓋因該2張支票之面額 雖相同，但發票日並不相同，且原證五第1、2頁之明細為 原告將其手寫的部分整理成表格，此部分金額與原證一之 會算單金額，除95年12月之客票金額少算10萬元外，均與 原證一之會算單金額相符，是被告爭執且表示原告所整理 細項之部分金額係屬誤算，且質疑係原告事後臨訟編造云 云，顯不可採。
（四）為此聲明：
１被告應共同給付原告13,860,748元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起，算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告甲○○於93年間起，陸續持其友人高麗瓊所交付其夫 婿張耀宗為發票人之新竹市第三信用合作社中正分社之支 票向原告借款，迨至95年8月下旬後，訴外人張耀宗之支 票陸續退票，原告為免受損擴大，乃要求被告甲○○出面 解決，雙方即於95年9月中旬洽商，原告同意其持有訴外 人張耀宗為發票人之18張（含未到期）、面額共310萬元 之支票借款債務，由被告甲○○給付其80萬元予以全部解 決（即其餘債務之金額放棄請求），雙方達成此合意後， 原告即將訴外人張耀宗為發票人之18張支票交付給被告甲 ○○，被告甲○○亦於95年9月18日匯款80萬元至原告之 銀行帳戶內，以結清、解決上開部分之債務。至原告主張 被告甲○○於原證七第3、4、5頁之支票影本背面簽名， 係為表示被告2人同意繼續負責清償剩餘之230萬元債務等 語，被告否認之，蓋被告甲○○之簽名，僅係為表明收回 上開18張支票正本，而非願再清償剩餘之債務；且原告若 非同意以80萬元解決上開310萬元之債務，則原告應會就 尚未還清之餘款230萬元要求被告甲○○另立本（支）票 或借據以示尚欠之款項，故就訴外人張耀宗310萬元票款 之借款部分，兩造業已同意以80萬元解決，且被告甲○○ 業已清償完畢。
（二）又被告甲○○於91年11月起，陸續持發票人為被告丙○○ 之支票45張、訴外人高麗瓊交付其胞弟高國泉之支票及被 告甲○○胞妹邱如韻交付之10多張客票向原告借貸，因訴 外人高國泉簽發之支票於95年11月30日起退票，原告乃於 95年12月初要求被告甲○○會同其夫婿即被告丙○○出面 協商解決；且因被告丙○○為發票人之支票均未經原告提 示，被告丙○○係於此時，始知悉被告甲○○未經其同意 ，擅自開立其為發票人之上述45張支票，並持向原告借款 之事，被告丙○○為顧及商業上來往之信譽，乃出面並由 被告甲○○約原告於95年12月初前往被告經營之增豐建材 行倉庫（位於新竹縣竹北市○○○街275號）洽商解決。 又原告於協商時提出空白紙張，要求被告甲○○依其口述 ，記載「12月3,238,748、1月1,996,000、2月622,000、3 月617,000，合計6,473,748＋9,582,000＝16,055,748」 ，即被告甲○○積欠原告之總金額；其中95年12月至96年 3月之金額計6,473,748元，係原告持有被告甲○○交付客 票之總金額（包括訴外人高國泉、邱如韻交與被告甲○○ 向原告借貸之支票遭退或未到期客票在內）；9,582,000 元係被告甲○○簽發被告丙○○為發票人之支票，而持向 原告借貸之金額，合計此部分被告甲○○向原告借貸之金 額為16,055,748元，此有被證三之會算單可參。另兩造於 會算當日，原告同意被告以610萬元解決此部分全部之債 務，並約定被告應於翌日清償該610萬元，雙方達成此部 分合意後，原告並於會算當天，先行交還發票人為被告丙 ○○、面額總計8,022,000元之39張支票予被告甲○○， 並由被告甲○○在被證三之會算單上面，約略記載為「8, 027,873」之數字，並當場簽發被告丙○○為發票人、面 額800萬元之支票一紙交予原告收執以為擔保，而被告丙 ○○則在上開「8,027,873」之左面記載「暫收支票」及 其下面記載「捌佰萬丙○○」，此均有被證三之記載內容 可參，雙方並約定待被告於翌日清償原告該610萬元後， 原告始將其持有之全部到期遭退或未到期之客票及被告丙 ○○之剩餘支票與上開擔保之800萬元支票交還被告；嗣 被告即於翌日依約交付原告面額共計610萬元之支票13張 ，即包括發票人為陳彩明簽發之臺灣中小企業銀行帳號 760-1、票號A00000000、票期95年12月18日、面額250萬 元之支票一紙及由被告甲○○簽發被告丙○○為發票人之 12張、每張面額均為30萬元、共360萬元之支票12張，原 告並將剩餘支票（含客票）及上開擔保之800萬元支票交 還予被告，惟因被告甲○○前所交付予原告、用以借款之
用之95年12月及96年1月至3月份之客票中約有2、30萬元 ，因無退票之記錄，原告即留下提示，且被告甲○○所交 付予原告之上開13張支票，亦均已兌現。準此，就上開被 告甲○○持支票向原告之借款債務16,055,748元，至此被 告業已對原告結清、處理完畢。
（三）雖原告否認就上開被告甲○○對其所負之16,055,748元之 借款債務，其有同意以610萬元解決，惟查，倘兩造間無 上開約定，則衡情原告應會就被告所清償之610萬元以外 之金額，要求被告另行簽立欠款憑證予其持有，或扣留部 分支票，以證明債務未結清，始符常理。故原告實應就其 不同意上開和解金額負舉證責任。準此而言，因被告甲○ ○對原告原先所欠之借款債務已全部清償完畢，原告並將 其原先持有之被告甲○○因借款所交付之支（客）票全部 交還予被告甲○○，則原告與被告甲○○之債權債務既已 結算清償完畢，原告再以原證一之該會算單為據，請求被 告清償借款云云，自無理由，要無可採。
（四）又原告所提出之原證一會算表之下方高國泉、高麗瓊等名 字之記載，乃原告於兩造會算後，其嗣後在該會算單內所 自行填載，兩造於會算時並未有此記載，且被告以訴外人 高國泉之客票向原告之借款之金額，亦均已包含在上開被 證三會算單之95年12月、96年1月至3月記載之金額內，原 告雖主張以訴外人高國泉為發票人之如被證九之八張支票 之借款債務，並未包括在上開所述兩造於95年12月初之債 務結算之內，且陳稱：因兩造非在95年12月初結算債務， 而係在95年11月下旬時結算，而就上開八紙支票，原告係 在95年12月初始自銀行取回，自不可能在95年11下旬會算 時一併結算在內，且該八張支票，原告係在兩造結算之後 ，始於95年12月8日另行交還予被告丙○○云云，惟查， 兩造係在95年12月初始結算債務，非如原告所稱之95年11 月下旬，且原告係在兩造結算債務之次日，即將包括上開 八張支票等多張支票交還予被告甲○○，非如原告所稱係 在結算債務之後，隔了一些時日，始另行獨立返還該八張 支票予被告甲○○。則衡情，倘原告未於債務協商時，一 併將上開所述之訴外人高國泉為發票人之八張支票納入協 商，則原告為何將先前已存入銀行之該八張支票取出，並 一併交還予被告，且未就該部分支票借款債務之未清償， 在會算單內作任何之註記，或要求被告另行出具積欠債務 之債權憑證予原告？是原告此部分之主張，實無足採。（五）原告雖又主張：被告就被證三會算單內所示積欠原告之債 務金額，高達1,600多萬元以上，且就以張耀宗為發票人
之18張支票之借款數額合計高達310萬元，原告自不可能 同意各以610萬元、80萬元之相差極大之金額達成和解等 語，然查，因原告就被告甲○○自91年間持支票向其借款 以來，迄95年間為止，其已自被告甲○○處賺取借款利息 約在1、2千萬元，獲利已甚多，且社會上常有用債權額之 2、3成解決債務之情事存在，故原告之前開主張，並無理 由。雖原告另主張就被證三會算單上所載95年12月份支票 借款之債務金額少算10萬元，應為3,338,748元云云，並 舉原證五第1頁之取回客票明細表中記載95年12月之客票 金額3,338,748元為證，且另以原證八第1頁之取回客票統 計表之內容，以及原證五第5頁資料內記載之95年12月份 到期支票之借款金額，並未包括前述之高國泉為發票人之 8 張支票之借款金額之記載內容，而主張該8張支票之借 款債務，未包括在被證三會算單之債務會算內乙節。惟查 ，上開原證五內除了被證三以外之資料，以及原證八第1 頁之取回客票統計表資料，乃均係原告於95年12月初兩造 會算債務之後，事後所自行製作，既未經被告之確認，其 內容之真實性已有疑義。且原證五第1頁之取回客票明細 表內所載之借款金額，已與95年12月初兩造會算時口敘而 記載之3,238,748元之數額不符，而上開原證五內所示之 95 年12月份支票明細表之發票日均記載95年12月31日、 96年1月份支票明細之發票日均為96年1月31日、96年2月 份支票明細之發票日均為96年2月28日、96年3月份支票明 細表內所載之發票日均為96年3月31日，顯與實情完全不 符，原告應證明上開支票之發票日究係何時，況原證五第 5頁之書寫記錄中，其中12月客票金額亦記載3,238,748元 ，業已與原證物五第1頁之明細記載3,338,748元不符，是 原告主張被證三會算單內所載之95年12月份客票之借款債 務少算十萬元，應為3,338,748元云云，並不可採；又因 原證五第1頁之95年12月份取回客票之明細表中「項次19 之185,000元」之支票金額，亦與原證物八第1頁之取回訴 外人高國泉之客票統計表之項次5之支票金額相符，可見 原告顯係重複計算，再者，原告於兩造會算後，在原證一 之會算單下面擅自記載高國泉150.5萬元，亦與原證八第 1頁記載之金額1,783,722元不符。是依上所述，可見原證 五除了如被證三以外之資料，及原證八第1頁之取回客票 統計表之資料，乃均係原告事後臨訟製作，且其內容與事 實不符，顯不足作為有利於原告主張之證據。
（六）綜上，被告既已分別以610萬元及80萬元，與原告就上述 計16,055,748元、310萬元之支票借款債務達成和解，且
原告所稱被告甲○○以原證九之發票人為高國泉之八張支 票向原告之借款債務，亦已包括在上開所述之16,055,748 元之債務之會算範圍內，而被告亦已依上開和解之內容， 清償原告上開610萬元、80萬元完畢，並因此取回先前因 被告甲○○向原告借款而交付予原告之支票即借款憑證。 從而，原告事後再主張依消費借貸或不當得利之法律關係 而為本件之請求，顯無理由，應予駁回。
（七）並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告甲○○自91年間起，陸續持發票人為其夫即被告丙○ ○之支票，及發票人為訴外人張耀宗、高國泉等人之客票 ，向原告借款。其中發票人為訴外人張耀宗之支票18張面 額共計310萬元；發票人為被告丙○○之支票45張面額共 計9,582,000元，有支票影本45張及其明細表在卷可憑（ 見本院卷第29-35之1頁、157頁），而發票人為訴外人高 國泉或他人之支票，票款金額依會算單之記載則為6,473, 748元（3,238,748＋1,996,000＋622,000＋617,000）， 有兩造提出之會算單可憑（原證一、被證三，見本院卷第 7、36頁），上開金額共計19,155,748元，為兩造於95年 11月底或12月初會算前，被告向原告借貸款項總金額。（二）原告與被告甲○○於98年9月間，就發票人為訴外人張耀 宗之18張支票進行第一次會算，會算結果支票金額共計31 0萬元，被告甲○○已於同月18日還款80萬元予原告，有 原告提出之代收票據記錄表可稽（原證七，見本院卷第66 頁），原告於被告甲○○償還80萬元前，影印該18張支票 （將6張支票影印成1張共3大張，即原證七、見本院卷第 67-69頁），由被告甲○○在3大張支票影本的背面簽名後 ，交還發票人為訴外人張耀宗之18張支票原本予被告甲○ ○，僅留存上開3大張支票影本。
（三）兩造就會算單所載16,055,748元借款債務（9,582,000＋6 ,473,748），於95年11月底或12月初進行第二次會算，被 告甲○○於會算翌日交付發票人為陳彩明之台灣中小企業 銀行帳號760-1、票號A00000000、票期95年12月18日、面 額250萬元之支票1紙，及被告丙○○簽發、每張面額均為 30萬元、共計360萬元之支票12張予原告，有被告提出之 支票存根可參（見本院卷第98-99頁），上開支票共計610 萬元均已提示兌現。
（四）原告將原證九所示發票人為訴外人高國泉之8張支票，金 額共計1,505,000元，於95年12月5日、95年12月7日自銀
行處抽回未予提示，有原告提出之委託代收票據撤回（延 期提示）申請書可憑（見本院卷第146-150頁）。（五）兩造於95年11月底或12月初第二次會算時記載會算單（即 原證一，見本院卷第7頁），其中原證一的左側記載1,996 ,000元之數字係原告當場所寫，另中間記載總金額3,238 ,748、1,996,000、622,000、317,000；合計0000000＋9, 582,000＝16,055,748元該段數字則為被告甲○○所寫， 此外在該段數字下方的8,027,873元的數字亦係被告甲○ ○寫的，其左側記載「暫收支票捌佰萬、丙○○」文字則 為被告丙○○書寫，最下方「高國泉150.5萬、高麗雲000 0000000萬」等字則是會算後，原告自行書寫，非會算 當時所寫，分別有兩造提出之會算單影本可資比對（見本 院卷第7、36頁）。會算當日被告甲○○開立發票人為被 告丙○○面額800萬之支票1紙予原告，以取回發票人為被 告丙○○金額共計約8,022,000元之借款支票，則有被告 提出之取回之支票明細及支票影本可稽（見本院卷第100- 113頁）。
（六）原告在原證七之3大張支票影本中，就其中第2張中5紙發 票人為張耀宗之支票影本上畫×，晝×支票金額共計865, 000元（20萬＋19萬＋15萬＋18萬5千＋14萬），有原告提 出之3大張支票影本足按（原證七，見本院卷第68頁）。四、本院之判斷：
（一）查被告甲○○自91年間起，陸續持發票人為其夫即被告丙 ○○之支票，及發票人為訴外人張耀宗、高國泉等人之客 票，向原告借款。被告甲○○與原告於98年9月間，就發 票人為訴外人張耀宗之支票進行第一次會算，會算結果18 張支票面額共計310萬元，被告甲○○已於同月18日還款 80萬元予原告；兩造於95年11月底或12月初再度進行第二 次會算，會算結果發票人為丙○○之45紙支票金額共計9, 582,000元；發票人為高國泉等人之客票金額共計6,473,7 48元，合計為16,055,748元；被告甲○○於第二次會算後 交付發票人為陳彩明、面額250萬元之支票1紙，及發票人 為被告丙○○、每張面額均為30萬元之支票12紙、共計36 0萬元予原告，上開13紙支票共計610萬元均已由原告提示 兌現。原告於95年12月5日、95年12月7日自銀行處抽回發 票人為訴外人高國泉之8張支票交還被告，其金額共計1,5 05,000元等情，為兩造所不爭執。惟原告主張被告會算後 僅償還部分款項，尚欠13,860,748元未付【 (3,100,000 －800,000)＋ (16,155,748－6,100,000)＋1,505,000＝ 13,860,748，按原告主張會算單將16,155,748誤載為16,0
55,748】，則為被告所否認，辯以兩造間借貸關係，已於 2次會算時，分別以80萬元及610萬元達成和解，且第二次 會算時間係95年12月初，該次會算範圍包括原告自銀行抽 回發票人為訴外人高國泉面額共計1,505,000元之8張支票 ，故被告已無積欠原告任何款項等語。故本件兩造之爭點 厥為：⒈第一次會算時，就發票人為訴外人張耀宗之310 萬元票款之借貸款項，原告與被告甲○○是否已合意以80 萬解決？被告甲○○在3大張支票影本背面簽名之用意為 何？⒉第二次會算時，會算單上記載之16,055,748元借款 金額，是否漏列了10萬元，而應為16,155,748元？就該部 分的借貸款項，兩造是否合意以610萬元解決？⒊第二次 會算範圍是否包括發票人為訴外人高國泉面額共計1,505, 000元之8張借款支票在內？被告是否尚欠原告1,505,000 元借款未還？⒋兩造第二次會算時間係於95年11月間或12 月間？茲分述如下：
（二）第一次會算時，就發票人為訴外人張耀宗之310萬元票款 之借貸款項，原告與被告甲○○是否已合意以80萬解決？ 被告甲○○在3大張支票影本背面簽名之用意為何？ １查被告甲○○自91年起持發票人為訴外人張耀宗之支票向 原告借款，惟訴外人張耀宗之支票自95年8月間起開始退 票，原告遂於95年9月間要求被告甲○○會算訴外人張耀 宗簽發之借款支票，會算結果原告持有發票人為訴外人張 耀宗面額共計310萬元之18紙支票，被告甲○○就此部分 之借款，於95年9月18日償還80萬元予原告，原告並已將 系爭18支票原本交還予被告甲○○，此為兩造所不爭執， 並有原告提出之18張支票影本（原告將6張支票影印成1張 共3大張，即原證七、見本院卷第67-69頁）及代收票據記 錄表在卷足佐（見本院卷第66頁）。
２原告固主張被告尚欠其230萬元（3,100,000－800,000） 借款未還，並提出由被告甲○○在3大張支票影本背面簽 名之原證七為憑（見本院卷第67-69頁）；惟被告甲○○ 否認尚欠款項，辯稱兩造就此部分之借款已於會算時達成 和解，約定由其給付80萬元後，原告即免除其餘債務。經 查，原告提出之3大張支票影本背面中間偏左處固有被告 甲○○的簽名，惟其上並無「尚欠230萬元未還」類此之 記載；又第2大張支票影本中雖有5紙支票畫×，其票面總 額為865,000元（20萬＋19萬＋15萬＋18萬5千＋14萬，見 本院卷第68頁），原告並主張其在第2大張支票影本正面 上記載「86.5減80欠6.5」，86.5就是畫×部分支票的總 額86.5萬減掉被告已還款的80萬，被告還欠畫×部分支票
金額6.5萬元及其餘未畫×部分票款云云。惟查，原告訴 訟代理人於本院自承：原證七所示支票上面有畫×記號的 部分，是被告甲○○在匯給原告800,000元整之後，由原 告在原證七的18張支票內其中票面額總865,000元整的這5 張支票上面打×，主要是要證明被告甲○○已經還了 800,000元等語（見本院卷第119頁背面），顯見第2大張 支票影本中之5紙支票畫「×」及記載「86.5減80欠6.5」 ，均係原告事後片面為之，非與被告甲○○會算之結果， 自不足據為有利原告之認定。
３發票人為訴外人張耀宗之18紙支票，已由原告交還予被告 甲○○，原告僅執有支票影本（見本院卷第67-69頁）， 此為原告所不爭執。苟原告未同意以80萬元解決系爭310 萬元借款債務，其實無交還系爭18紙支票原本予被告甲○ ○之理；又如兩造未以80萬元和解系爭310萬元借款債務 ，原告理應會就尚未還清之230萬元餘款，要求被告甲○ ○另立借據或提出其他支票換票以留存憑據確保債權，始 符借款往來之常態，惟原告於被告甲○○還款80萬元即交 還訴外人張耀宗簽發面額共計310萬元之系爭18張支票， 足見被告辯稱被告甲○○在3大張支票影本背面簽名用意 僅係證明已取回系爭18張支票正本，非表示其就230萬元 餘額尚負清償之責，核屬有據。
４按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭 訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言 ，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從 認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該 法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原 告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之 事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。查本件原告 並未執有任何債權憑證原本，且對其主張：兩造間並未成 立和解，即被告積欠之其餘債務並未因原告受領前述80萬 元而生免除或拋棄之效果等利己事實，既未能舉證以實其 說，則揆諸前述說明，其此部分主張自不足採；反之，被 告抗辯原告交還系爭18張支票原本之用意即在於就兩造間 債權債務關係為實體上之讓步或約定等情，既符常情，所 辯即屬可信。
（三）第二次會算時，會算單上記載之16,055,748元借款金額， 是否漏列了10萬元，而應為16,155,748元？就該部分的借 貸款項，兩造是否合意以610萬元解決？
１會算單上記載之16,055,748元借款金額，是否漏列了10萬
元，而應為16,155,748元？
⑴原告固提出95年12月取回交付客票明細表（原證五，見 本院卷第49頁），主張兩造於第二次會算時，在會算單 上將95年12月到期之客票票款「3,338,748」元誤載為 「3,238,748」元，少算10萬元，致會算總金額「16,15 5,748」元誤載為「16,055,748」元；惟此為被告所否 認，辯稱原證五之取回交付客票明細表係原告於會算後 自行製作，未經被告確認，況其所載金額與兩造會算時 ，原告口述被告記載之3,238,748數額不符，原告主張 會算單誤載並不足採。
⑵按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之 內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之 債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則 ，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定。本件甲乙兩造就10萬元借款成立和解，同意由甲 償還7萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係 為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙固非不 得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不 得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民 事庭會議決議（一）參照）。查本件兩造第二次會算之