臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第187號
原 告 吳中貞
訴訟代理人 曾桂釵律師
被 告 盧玉燕
訴訟代理人 溫瑞鳳律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國九十九年七月十二
日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）被告於民國97年6月間向原告借款新台幣（下同）165萬元 整，預先將其所有系爭坐落新竹縣竹北市○○○段746地 號土地所有權移轉予原告，約定未如期還款時，系爭土地 之所有權及其上之負擔即歸原告：
㈠被告因需用資金，自97年5月起透過第三人張鑑友欲向原 告借款，並表示欲以其所有之系爭土地為原告設定抵押權 ，以擔保原告之債權，惟經原告查明被告已以系爭土地分 別設定第1、2順位抵押權予第三人華南銀行、陳銘鴻，以 擔保其所負債務，並將系爭土地信託登記予第三人陳銘鴻 （參原證1之98年7月15日新竹縣竹北地政事務所異動索引 ）。於此情形下，縱設定第3順位抵押權，亦顯不足擔保 原告之債權，原告自是不同意。因此兩造與第三人陳銘鴻 於97年5月28日簽立3方「債務清償協議書」（原證2）（ 按原告係委託第三人張鑑友簽署，惟因第三人張鑑友不諳 法律，逕以自己名義為之，此見原證4之同意書、借據原 均寫第三人張鑑友，後訂正為原告吳中貞並捺印即明）， 即約定由原告將部分借款分次先行清償被告對第三人陳銘 鴻之債務共125萬元，並塗銷系爭土地信託登記後將所有 權移轉予原告，原告於簽立該協議之日即97年5月28日已 清償第1筆20萬元，有被告簽立之收據可稽（原證3），基 前述協議書約定，被告於同年6月20日將系爭土地所有權 移轉予原告（原證1）。核被告前後共借款165萬元，有被 告簽立之同意書、借據、本票可稽（原證4）。 ㈡依兩造間之同意書、借據之約定，被告應自97年8月5日起 至98年12月4日止按月清償原告10萬元，如未履行，則被 告將其每月收取第三人黃科樹10萬元之權利無條件讓與原 告，並應通知第三人黃科樹（原證4）。然實際上被告從 未清償任何一期款項，亦未按約定通知第三人黃科樹債權
讓與乙事，其讓與依法為無效。直至98年4月間原告接獲 法院通知抵押權人華南銀行聲請拍賣抵押物（原證5）， 才知被告連銀行貸款都積欠多時（按與原告間約定之清償 期屆至前，土地上之負擔仍應由被告負責清償），原告緊 急通知被告出面處理銀行債務，被告不出面處理，原告欲 代償，銀行稱需被告簽名同意，原告乃向被告表示就依當 初雙方之約定，由原告承受此項債務，加上被告欠負原告 之款，做為買受系爭土地之價金，系爭土地歸原告所有， 被告同意才至銀行簽署還款之相關文件完成清償手續，系 爭土地才免於拍賣。原告代償銀行債務約656,000元，加 借款165萬元，合計共支付被告2,306,000元。 ㈢原告正式取得所有權後，遂於98年7月間將系爭土地出售 予第三人董玉鈴及辦妥移轉登記，此有不動產買賣契約書 （原證6）及異動索引可稽（原證1）。惟因被告2度阻撓 拆除系爭土地上破敗之房屋（未辦理保存登記），致原告 至同年10月仍無法如期點交給買方，遭買方解除契約並索 違約金60萬元整，有存證信函及協議書可稽（原證7）。（二）原告於98年7月及98年9月2次請怪手至現場欲拆除系爭土 地上之房屋時，被告在系爭土地現場均以系爭土地上之房 屋不在兩造約定之買賣範內，自仍為其所有，原告無權拆 除，強力阻撓拆除，亦即不否認系爭土地所有權為原告所 有；但嗣後竟一改前詞，謊稱兩造間無所有權移轉之約定 ，係原告偽造文書所取得，系爭土地仍為其所有，並對原 告提出偽造文書、毀損等告訴（按即臺灣新竹地方法院檢 察署99年度偵字第1621號，業經檢察官為不起訴處分，經 被告聲請再議後，亦經臺灣高等法院檢察署檢察長以99年 度上聲議字第2104號處分書駁回再議確定），其行為令人 髮指，原告已擬對其提出誣告罪告訴。核被告之其目的不 外乎欲藉該破敗房屋占據系爭土地，迫使原告再給付金錢 。然被告所借165萬元從未清償，亦未給付利息，原告承 受所有權時已兼承受其上債務656,000元，總計已支付被 告2,306,000元，還因違反買賣契約賠償第三人60萬元違 約金（故所有權人現已回復原告名義，原證8），斷無可 能再接受被告之勒索。
（三）兩造依民法第425條之1規定推定於房屋得使用期限內，有 租賃關係，惟系爭土地上之房屋已不堪使用，租賃關係依 法已消滅，爰依同法767條規定請求拆除建物並返還占用 土地予原告：
㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與
相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制；前項情形 ，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法 第425條之1定有明文。
㈡承前所述，系爭土地及其上建物原確屬被告一人所有，當 初兩造約定移轉所有權以擔保原告債權時，原告查看系爭 土地時認為該建物根本是斷垣殘壁，才未約定及該部分， 而僅就土地部分約定移轉所有權。茲被告既僅出售系爭土 地予原告，其上建物仍屬被告所有，依前揭民法規定，推 定「在房屋得使用期限內，有租賃關係」；換言之，其租 賃期限係至房屋不堪使用時為止。
㈢查系爭土地上之房屋早已不堪使用，僅剩斷垣殘壁，說明 如下：⑴該建物屋頂係石棉瓦，其餘為磚造，屋齡至少20 年以上，樑為木質，為現在所少見，足見其屋齡至為老舊。 右側樑老舊且裸露，任憑風吹日曬雨淋，安全性堪慮，右 側柱已斷掉殘缺不全，左側樑完全不見了，左側柱則已倒 塌不存在，該建物顯無法提供安全之居住功能（原證9第1 、2頁）。⑵該屋的左半邊已坍塌，該側及整個房屋周圍 堆滿建築廢棄物及生活垃圾，殘存之右半邊屋頂已破損， 難以遮風避雨（原證9 第3 至5 頁) ；內部更無水、無電 。
㈣綜上，該建物幾稱不上是個「房屋」，顯已至不堪使用之 程度，故兩造雖依法推定有租賃關係，但因該建物已不堪 使用而歸於消滅。爰依民法第425條之1規定，主張租賃關 係消滅，被告之占用係無權占用，依同法第767條規定請 求拆除建物及返還占用土地予原告。
（四）對被告抗辯之陳述：
㈠被告於97年5月間向原告借款165萬元，確為事實，此見其 偵查案之告訴狀即明，其於本件否認借款數額為165萬元， 顯不實在。
㈡被告於97年9月30日向臺灣新竹地方法院檢察署提出偽造文 書、侵占、毀損等告訴，業經檢察官為不起訴處分確定， 有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1621號不 起訴處分書及臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第2104 號駁回再議處分書可稽。惟被告為達以刑案脅迫原告放棄 本件系爭債權，於今年就毀損罪部分再提出告訴（以有新 事證為由），偽造文書及侵占部分則未再提告訴，是原告 確無偽造文書之犯行。被告確實係因向原告借款，才將系 爭土地所有權移轉予原告，以擔保債權之清償，逾期未清
償，則系爭土地所有權連同其上之負擔（抵押權）即歸原 告，確為事實。
㈢兩造間係信託讓與擔保之法律關係，嗣原告於98年4月28日 取得系爭土地所有權：
⑴按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權 人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所 有權者，為信託讓與擔保。就信託讓與擔保之債務人未依 約清償時，過去實務認為不能只以債務人逾期未曾清償所 有負債，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣 擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序， 庶免迴避民法第873條第2項禁止之規定。然民法第873條第 2項規定業於96年9月28日修正，並增訂873條之1，規定當 事人得為流抵之約定。則於信託讓與擔保之情形，自亦得 約定屆期未清償時，所有權直接歸債權人所有，無需履行 變賣或協議估價之程序，蓋已無利用信託讓與擔保以達規 避抵押權禁止流抵約定之疑慮。
⑵被告係於97年5月28日向原告借款，同年6月20日完成所有 權移轉登記，兩造間係成立信託讓與擔保，有債務清償協 議書、收據、同意書可證，約定被告應自97年8月5日起至 98年12月4日止按月清償10萬元（按共10期），如未履行， 則由被告將其得收取第三人黃科樹10萬元之債權轉讓與原 告，並應由被告為債權讓與之通知。同年6月25日則係補簽 借據及本票。然被告無一期履行，亦未為上述債權讓與之 通知，訴訟至今，連最後1期之清償期業已屆至。 ⑶且於分期清償期限尚未屆滿前，又發生被告無力清償系爭 土地抵押借款之事，兩造才商定由原告清償華南銀行之欠 款，系爭土地即提前正式由原告取得所有權，被告欠負原 告之債務即等於清償畢。經與華南銀行核算，原告實際償 還貸款及執行費等共計656,000 元。被告對代還一事從不 爭執，惟辯稱伊沒有同意，雙方無上述之約定。然若雙方 無原告清償後由其提早取系爭土地所有權，雙方債權債務 即歸於消滅之約定，原告豈可能無端為被告還款？再觀華 南銀行98年11月10日陳報狀附之「授信戶抵押物抵押權塗 銷申請書」上，兩造是於同1 日（即98年4 月28日）用印 ，塗銷緣由欄則勾「出售」，而非不需資金或者其他，亦 足證當時確有約定將系爭土地作價出售予原告。附帶說明 者，卷附銀行文件皆是兩造同1 日簽名蓋章完成。被告竟 可事後全然不認帳，令人氣結。
⑷是依兩造最初之約定及嗣後98年4月28日之約定，皆是被告 無法清償時原告取得系爭土地所有權，並無需經變價或協
議估價之約定。前者有證人即仲介本件借貸之張鑑友可證 明，且清償期也已屆至（98年12月4日），如認此項事實仍 不明，則敬請傳喚訊問之；後者則有上述銀行函附文件及 原告代為還款之事實足以證之。
⑸又系爭土地上之房屋之所以未於清償協議書中提及，乃因 當時先行查看現場土地狀況再決定是否借款予被告時，該 屋已坍塌破爛不堪，不僅沒有人居住，還被倒垃圾，根本 無價值，故而雙方完全忽略該屋之存在，才會未載於債務 清償協議書內，否則若為有價值之房屋，按理原告都已至 現場查看，豈會不載於協議書，而事先言明該屋將來應如 何處置。被告欠錢不還，還挾系爭僅剩斷坦殘壁之房屋與 原告爭訟，人性至此，為原告始料未及。
㈣被告亦認兩造間依民法第425條之1推定有租賃關係存在， 然否認系爭房屋已至不堪使用。惟查：
⑴該建物至為老舊，屋頂係石棉瓦，其餘為磚造，屋齡至少 20年以上，樑為木質，為現在所少見。原告起訴時，正門 右側樑老舊且裸露，任憑風吹日曬雨淋，左側樑完全不見 了，右側柱雖尚在，但已搖搖欲墜，安全性本已堪慮，嗣 於本院勘驗時，果然右側樑、柱都倒塌，當時被告陳稱地 震時倒了，有當日照片可證。至於左側樑、柱則早於起訴 時即已倒塌，該建物顯無法提供安全之居住功能。 ⑵該屋左半邊已坍塌，該側及整個房屋周圍堆滿建築廢棄物 及生活圾垃，殘存之右半邊屋頂已破損，故該屋已不具遮 風避雨功能，內部復無水、無電，業經被告於99年4月29日 履勘時自陳在卷。既然無水無電，電器類用品自然無法使 用，且原告起訴前數日前往拍照時，該屋前後出口皆無門 板，屋內亦無電器用品、床墊，屋頂還有破洞，履勘時前 門卻擺右半片門板，屋內還有冰箱、洗衣機等電器及床墊 ，被告顯欲製造有居住之假象。
⑶依民法第425條之1規定，兩造推定在房屋得使用期限內， 有租賃關係。換言之，於房屋不堪使用時，租賃關係即消 減。茲該屋樑柱倒塌、左半部亦倒塌、屋頂破洞，顯無遮 風避雨之功能，復無水無電，已不堪使用甚明，故租賃關 係消滅，被告自應拆除地上物，並返還占用之系爭土地。 ㈤系爭建物之事實上處分權：
⑴兩造均不爭執系爭建物未辦保存登記，故有必要查明其事 實上處分權人為何人。復以被告對於系爭建物是否有門牌 ？若有，其號碼為何？訴訟迄今均無法陳述（見98年12 月 7日、99年1月25日調解筆錄），99年4月29日履勘現場時， 法官再次詢問被告，被告仍無法回答，有無繳納房屋稅亦
不知，只陳稱是系爭建物是購買系爭土地時，連同地上物 一起購買等語，故若被告主張系爭建物之事實上處分權為 伊所有，應舉證以明。再者，系爭土地所有權歷經多次移 轉，其上系爭建物之原始建築人為何人不明，是否亦在歷 次轉讓之範圍內，亦有疑義。
⑵新竹縣竹北戶政事務回覆本院謂系爭建物無門牌號碼，新 竹縣竹北地政事務所亦回覆系爭房屋查無稅籍資料。故系 爭建物並無原始資料可以證明原始建築人為何人，及現在 之處分權人為何人。
㈥原告借款予被告助其度過難關，還幫被告清償銀行欠款， 被告事後得知原告出售系爭土地價款為280萬元，心生貪念 ，才不承認已讓與系爭土地所有權予原告，一再製造糾葛 ，致原告無法如期點交系爭土地予買受人董玉鈴，最後遭 解約索賠違約金60萬元，並退還已收之140萬元價款。損失 慘重，身心俱疲。
（五）綜上，爰聲明請求：
㈠被告應將坐落新竹縣竹北市○○○段746地號土地上如竹 北地政事所（複丈日期99年4月29日）土地複丈成果圖所 示綠色部分面積31平方公尺之建物拆除，並將該部分土地 返還原告。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告答辯聲明及要領：
（一）原告已自承被告因向原告借款，乃將系爭土地移轉所有權 移轉登記予原告。則原告顯然不能行使土地所有權人之權 利。
（二）按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制；前項情形 ，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法 第425之1定有明文。原告雖主張被告所有系爭土地上之房 屋已不堪使用，惟殊非事實。被告在系爭土地上之房屋居 住已30餘年之久。屋內置有傢俱，現仍居住中，原告為請 求拆屋還地，主張不堪使用，殊無理由。
（三）綜上，爰聲明請求：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如為被告不利判決，請准供擔保，免為假執行。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整 理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠系爭土地原係登記為第三人詹翔升（被告之子）所有，並 於91年1月4日設定第1順位最高限額120萬元抵押權予第三 人華南商業銀行股份有限公司；嗣第三人詹翔升於96年5 月31日以「買賣」原因將系爭土地所有權移轉登記為被告 所有，並於96年6月27日變更上開最高限額抵押權之債務 人及設定義務人為被告，且於96年8月6日設定第2順位最 高限額200萬元抵押權予第三人陳銘鴻；被告復於96年8月 6日將系爭土地所有權「信託」登記予第三人陳銘鴻，旋 於97年6月2日塗銷系爭土地所有權之上開「信託」登記； 嗣被告再於97年6月20日以「買賣」原因將系爭土地移轉 登記為原告所有；又系爭土地第2順位最高限額抵押權人 即第三人陳銘鴻於97年6月25日以「清償」原因塗銷該第 2順位最高限額抵押權登記；系爭土地第1順位最高限額抵 押權人即第三人華南商業銀行股份有限公司亦於98年4月 30日以「清償」原因塗銷該第1順位最高限額抵押權登記 ；原告又於98年7月9日以「買賣」原因將系爭土地所有權 移轉登記為第三人董玉鈴所有；第三人董玉鈴於98年10月 16日再以「買賣」原因將系爭土地所有權移轉登記為原告 所有。（參原證1系爭土地異動索引影本、系爭土地登記 簿謄本、新竹縣竹北地政事務所99年5月24日北地所登美 字第0990002894號函檢送之系爭土地移轉登記資料第三人 詹翔升國民身分證影本、新竹縣竹北地政事務所98年11月 6日北地所登美字第0980006136號函暨系爭土地移轉登記 、塗銷信託登記、塗銷抵押權登記資料等影本）。 ㈡被告與第三人陳銘鴻、張鑑友於98年5月28日簽署債務清 償協議書，約定第三人張鑑友於協議書簽訂完成時支付20 萬元予第三人陳銘鴻，第三人陳銘鴻於收到上開款項翌日 至竹北地政事務所辦理系爭土地信託解除登記，使系爭土 地所有權回復至被告名下（第1條）。又第三人張鑑友應 於第三人陳銘鴻辦理系爭土地信託解除登記後1日，支付 第三人陳銘鴻30萬元，被告應同時備妥所有權過戶文件並 協助辦理報稅、過戶事宜（第2條）。第三人張鑑友應於 系爭土地完成產權登記3日內交付75萬元予第三人陳銘鴻 ，第三人陳銘鴻應同時交付系爭土地抵押權設記完成文件 ，並備妥相關文件以使第三人張鑑友辦理抵押權塗銷文件 （第2條）。第三人陳銘鴻先後於97年5月28日、97年6月4 日、97年6月25日各簽收20萬元、30萬元、75萬元。（原
證2債務清償協議書影本）。
㈢被告簽署（未署押日期）致第三人張鑑友之收據，內載「 茲收到張鑑友所借款項新台幣貳拾萬元正無誤」。（原證 3收據影本）。
㈣被告於98年5月28日簽署致原告之同意書，內載「一、詹 盧玉燕應自民國97年8月5日至98年12月4日止，共計16個 月，每月付款新臺幣壹拾萬元正予吳中貞。二、倘若期間 有任何未按時付款時，其收取如背後黃科樹每月新臺幣壹 拾萬元之權利，無條件讓與吳中貞，並須將上述事實告知 黃科樹遵守。」（原證4同意書影本）。
㈤被告於98年5月28日簽署致原告之同意書背面「地上物補 償讓渡書」略載第三人李文強已於86年8月16日將坐落新 竹縣尖石鄉○○段805、805-1地號土地（國有土地）地上 權讓渡給被告，被告以總價款485萬元買賣方式讓渡給第 三人黃科樹，第三人黃科樹於95年10月30日支付被告100 萬元，另自95年10月30日起至96年3月30日止每月30日支 付10萬元...尾款3,025,000元，自96年7月30日起至96年9 月30日止，每月支付75,000元；自96年10月30日起共計28 期，每月支付10萬元。
㈥被告於98年6月25日簽署致原告之借據，內載「本人...因 資金需要特向吳中貞借款新臺幣壹佰陸拾伍萬元，並同意 以下條款：一、自民國97年8月5日起本人支付新臺幣壹拾 萬元予吳中貞至民國98年12月4日止，共計壹佰陸拾伍萬 元。二、本人同意若有延遲支付，同意自延遲日起至支付 日止按天數以月息3.5%計算作為違約金費用。」（原證4 借據影本）。
㈦被告於98年6月25日簽發票據號碼374939號、未載到期日 （記載後塗銷）、未載受款人、面額165萬元之本票。（ 原證4本票影本）。
㈧本院98年度司拍字第115號拍賣抵押物事件，經本院於98 年4月2日檢送抵押權人即第三人華南商業銀行股份有限公 司拍賣抵押物聲請狀，通知兩造限期陳述意見。（原證5 本院新竹簡易庭98年4月2日新院雲民政98司拍115字6929 號通知影本）。
㈨被告於98年4月28日出具授信戶抵押物抵押權塗銷申請書 ，以「出售」為塗銷緣由向抵押權人即第三人華南商業銀 行股份有限公司申請辦理清償塗銷系爭土地抵押權登記， 並由原告代償616,880 元。（華南商業銀行股份有限公司 98年11月10日陳報狀暨授信戶抵押物抵押權塗銷申請書影 本、放款交易明細查詢申請單）。
㈩系爭土地上之磚造平房位置、面積經本院履勘囑由竹北地 政事務所測量結果詳如竹北地政事所（複丈日期99年4月2 9日）土地複丈成果圖所示綠色部分面積31平方公尺，又 該建物無門牌號碼，亦無設籍課稅。（本院99年4月29日 勘驗筆錄、竹北地政事務所（複丈日期99年4月29日）土 地複丈成果圖、新竹縣政府稅捐稽徵局人員鄭清泉於99年 4月29日現場履勘之陳述）。
被告向臺灣新竹地方法院檢察署對原告提出偽造文書、侵 占、詐欺及毀損建築物等告訴，嗣經臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分，再經被告聲請再議，亦經臺灣 高等法院檢察署檢察長駁回再議確定。（參臺灣新竹地方 法院檢察署檢察官99年度偵字第1621號不起訴處分書及臺 灣高等法院檢察署99年度上聲議字第2104號駁回再議處分 書）。
被告於上開刑事案件告訴狀自承：「查告訴人（按即本件 被告）於97年5月28日向被告（按即本件原告）吳中貞借 款新臺幣一百六十五萬元」等語；原告於上開刑事案件偵 查中亦自承：「（後來你如何處理本件土地？）盧玉燕都 沒有還，我就請盧玉燕趕快找人買本件土地，盧玉燕也不 找，所以我自己賣給董玉鈴」等情，並提出調查證據聲請 狀自承：「告訴人（即本件被告）因需用資金，自97年5 月起透過證人欲向被告（即本件原告）借款，並表示欲以 其所有...746地號土地為被告設定抵押權，以擔保被告之 債權，惟因告訴人已以系爭土地分別設定第一順位、第二 順位抵押權...並將系爭土地信託登記予第三人陳銘鴻， 其土地顯不足擔保被告之債權，故被告不同意再設定第三 順位抵押權。因此兩造與第三人陳銘鴻於97年5月28日簽 立三方的「債務清償協議書」...約定由被告將借款分次 先行清償告訴人對第三人陳銘鴻之債務...塗銷信託登記 後將所有權移轉予被告...基於前述協議書約定，告訴人 於97年6月20日將土地所有權移轉予被告。告訴人前後共 借款165萬元」等情；原告之上開刑事案件選任辯護人曾 桂釵律師（亦為本件原告訴訟代理人）於該刑事案件偵查 中為原告辯稱：「當初告訴人想要設定抵押權給吳中貞， 可是他太太不同意，因為土地上已經有一個信託登記跟一 個抵押權登記（按應係二個抵押權登記），不夠擔保債權 ，所以有約定土地過戶給吳中貞作為擔保。借錢當時已經 辦理過戶...後來本件土地被華南銀行申請拍賣，吳中貞 就趕緊請盧玉燕處理債務，但是盧玉燕不處理，結果由吳 中貞代償65萬元，盧玉燕才去華南銀蓋章」等情；證人即
被告之債權人陳淑雲於上開刑事案件偵查中到庭結證證稱 ：「（今年8月中怪手...要拆屋時，你有無在場？）... 我趕緊過去...我是聽到債務人將土地移轉登記給債權人 ，等到還錢再移轉回來...」等語；證人張鑑友於上開刑 事案件偵查中到庭結證證稱：「（97年5月盧玉燕透過你 向吳中貞借錢？）是。我代表吳中貞去看擔保的地...746 地號...因為該地有兩個順位的抵押權，所以先商量塗銷 二胎，並同時過戶給吳中貞...當時是借一百六十五萬元 」等語。（參臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字 第1621號案卷刑事告訴狀、調查證據聲請狀暨98年10月14 日、98年11月9日、98年11月16日訊問筆錄影本）。（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：
㈠被告向原告借款之金額若干？原告為被告代償第三人華南 商業銀行股份有限公司之金額若干？
㈡系爭土地上如竹北地政事所（複丈日期99年4月29日）土 地複丈成果圖所示綠色部分面積31平方公尺之磚造平房建 物事實上處分權人為何人？
㈢被告將系爭土地所有權移轉登記予原告是否係基於信託擔 保讓與？有無約定如被告屆期未清償債務，系爭土地所有 權即歸原告所有？
㈣縱被告將系爭土地所有權移轉登記予原告係基於信託擔保 讓與，並約定如被告屆期未清償債務，系爭土地所有權即 歸原告所有，則原告依民法767條第1項物上請求權規定請 求拆屋還地，有無理由？
（三）得心證之理由：
㈠被告向原告借款之金額為165萬元，另原告為被告代償第 三人華南商業銀行股份有限公司之金額為616,880元： ⑴原告主張被告向其借款165萬元之事實，業據提出被告97 年5月28日簽署之債務清償協議書暨同意書、被告簽署未 署押日期之收據、被告97年6月25日簽署之借據、被告97 年6月25日簽發之本票、被告與第三人黃科樹簽署之地上 物補償讓渡書等影本為證，復為被告於臺灣新竹地方法院 檢察署99年度偵字第1621號刑事案件告訴狀自承：「查告 訴人（按即本件被告）於97年5月28日向被告（按即本件 原告）吳中貞借款新臺幣一百六十五萬元」等情（參上開 兩造間不爭執之事實），自堪信為真實。據此，堪認被告 向原告借款之金額確為165萬元。
⑵原告雖另主張原告為被告代償第三人華南商業銀行股份有 限公司之金額為656,000元，惟未舉證以證明。而被告雖 不否認原告有為被告代償積欠第三人華南商業銀行股份有
限公司之債務，然依第三人華南商業銀行股份有限公司檢 送之系爭土地授信戶抵押物抵押權塗銷申請書影本暨放款 交易明細查詢申請單所示，第三人華南商業銀行股份有限 公司於98年4月29日收回系爭土地抵押貸款之金額616,880 元（參上開兩造間不爭執之事實）。據此，原告主張為被 告代償第三人華南商業銀行股份有限公司之金額於616,88 0元範圍內，固堪足採信，惟逾此範圍部分，則尚難採信 。從而，原告為被告代償第三人華南商業銀行股份有限公 司之金額即足認定為616,880元。
㈡系爭土地上如竹北地政事所（複丈日期99年4月29日）土 地複丈成果圖所示綠色部分面積31平方公尺之磚造平房建 物事實上處分權人為何人，尚無從認定：
⑴按「房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理 所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得 予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記 ，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必 直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實 上處分權。原審未遑詳查系爭市場房屋之原始建造人為誰 ，上訴人是否直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，即 以上訴人為系爭房屋現占有人，其等使用、收益有年，又 別無他人出面主張或行使權利為由，逕認上訴人對系爭房 屋有事實上之處分權，不免速斷。」（最高法院97年台上 字第2158號判決要旨參照）。
⑵查原告系爭土地上如竹北地政事所（複丈日期99年4月29 日）土地複丈成果圖所示綠色部分面積31平方公尺之磚造 平房建物，確屬未辦理保存登記之建物，而未設籍課稅， 除為兩造所不爭執，並據新竹縣政府稅捐稽徵局人員鄭清 泉陳明在卷（參本院99年4月29日履勘筆錄），已堪認定 。
⑶第查，系爭土地原係第三人詹翔升於78年2月1日買受取得 ，嗣於96年5月31日以「買賣」原因將系爭土地所有權移 轉登記為被告所有，已詳如上述。原告亦主張系爭土地上 如竹北地政事所（複丈日期99年4月29日）土地複丈成果 圖所示綠色部分面積31平方公尺之未辦保存登記磚造平房 建物老舊，屋齡至少20年以上，並無原始資料可以證明該 未辦保存登記磚造平房建物原始起造人及有事實上處分權 者為何人，且系爭土地所有權歷經多次移轉，該未辦保存 登記磚造平房建物是否亦在歷次轉讓範圍內，亦有疑義， 被告若主張對該未辦保存登記磚造平房建物有事實上處分 權，應舉證證明等情。揆諸上開最高法院判決要旨，被告
固係輾轉取得系爭土地所有權，並主張係該未辦保存登記 磚造平房建物之現占有人，然被告是否同時輾轉取得該未 辦保存登記磚造平房建物之事實上處分權，則尚非無疑。 據此，原告既質疑被告是否取得該未辦保存登記磚造平房 建物之事實上處分權，又無法舉證證明被告已取得該未辦 保存登記磚造平房建物之事實上處分權，則原告訴請被告 拆除該未辦保存登記磚造平房建物，即無從准許。 ㈢被告將系爭土地所有權移轉登記予原告乃係基於信託擔保 讓與：
⑴按信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物 所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍 內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還 於債務人；債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價 而就該價金受清償者而言。（最高法院98年台上字第544 號判決要旨參照）。
⑵查被告確係為擔保向原告借款165萬元之清償，乃將系爭 土地所有權移轉予原告，已據被告之債權人陳淑雲於臺灣 新竹地方法院檢察署99年度偵字第1621號刑事案件偵查中 到庭結證證稱：「（今年8月中怪手...要拆屋時，你有無 在場？）...我趕緊過去...我是聽到債務人將土地移轉登 記給債權人，等到還錢再移轉回來...」等語；核與證人 張鑑友於上開刑事案件偵查中到庭結證證稱：「（97年5 月盧玉燕透過你向吳中貞借錢？）是。我代表吳中貞去看 擔保的地...746地號...因為該地有兩個順位的抵押權， 所以先商量塗銷二胎，並同時過戶給吳中貞...當時是借 一百六十五萬元」等情，應已足堪認定。
㈣被告將系爭土地所有權移轉登記予原告雖係基於信託擔保 讓與，惟尚不足以證明兩造另約定如被告屆期未清償債務 ，系爭土地所有權即歸原告所有：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。據此，原告主張有 利於己之事實者，自應就其主張有利於己之事實負舉證責 任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應為原告不利之認定。 ⑵查被告將系爭土地所有權移轉登記予原告雖係基於信託擔 保讓與，已如上述。惟原告另主張兩造另約定如被告屆期 未清償債務，系爭土地所有權即歸原告所有一節，則為被 告所否認，揆諸上開規定，原告就此主張有利於己之事實 ，即應負舉證責任。經查
①原告於於臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1621號刑
事案件偵查中已自承：「（後來你如何處理本件土地？） 盧玉燕都沒有還，我就請盧玉燕趕快找人買本件土地，盧 玉燕也不找，所以我自己賣給董玉鈴」等情，並提出調查 證據聲請狀自承：「告訴人（即本件被告）因需用資金， 自97年5月起透過證人欲向被告（即本件原告）借款，並 表示欲以其所有...746地號土地為被告設定抵押權，以擔 保被告之債權，惟因告訴人已以系爭土地分別設定第一順 位、第二順位抵押權...並將系爭土地信託登記予第三人 陳銘鴻，其土地顯不足擔保被告之債權，故被告不同意再 設定第三順位抵押權。因此兩造與第三人陳銘鴻於97年5 月28日簽立三方的「債務清償協議書」...約定由被告將 借款分次先行清償告訴人對第三人陳銘鴻之債務...塗銷 信託登記後將所有權移轉予被告...基於前述協議書約定 ，告訴人於97年6月20日將土地所有權移轉予被告。告訴 人前後共借款165萬元」等情；原告之上開刑事案件選任 辯護人曾桂釵律師（亦為本件原告訴訟代理人）於該刑事 案件偵查中亦為原告辯稱：「當初告訴人想要設定抵押權 給吳中貞，可是他太太不同意，因為土地上已經有一個信 託登記跟一個抵押權登記（按應係二個抵押權登記），不 夠擔保債權，所以有約定土地過戶給吳中貞作為擔保。借