臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
羅立峯
共 同
選任辯護人 林李達律師
吳孟玲律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第
158 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
事 實
一、公訴意旨略以：被告甲○○、羅立峯為兄弟，其中羅立峯與 少年鄒○○（真實姓名年籍資料詳卷，業經本院少年法庭以 99年度少護字第146 號宣示應予訓誡，並予假日生活輔導） 為同學關係，而少年鄒○○與少年段○○（真實姓名年籍資 料詳卷，亦經本院少年法庭以99年度少護字第146 號宣示應 予訓誡，並予假日生活輔導）則為同事關係。緣少年鄒○○ 前因車禍事故而與其同學即少年陳○○（真實姓名年籍資料 詳卷）有債務糾紛，甲○○、羅立峯、少年鄒○○、少年段 ○○及另4 名真實姓名年籍不詳之男子共8 人，乃於民國98 年8 月21日零時16分許，前往臺北縣中和市○○路、連城路 口之「巨人網咖」向少年陳○○追討修車費用。詎甲○○、 乙○○等8 人竟基於殺人之犯意聯絡，知悉頭部為人體之重 要部位，若對之毆擊，足以致生生命危險，仍以徒手或持鋁 棒之方式，毆打少年陳○○「頭部」及身體各處，致少年陳 ○○受有腦震盪、背挫傷、肩部挫傷及頭部撕裂傷等傷。後 少年陳○○跑至臺北縣中和市○○路、中正路口附近之檳榔 攤，經該檳榔攤店員通知救護車到場並送醫救治，始未發生 死亡之結果而未遂，案經少年陳○○於同日警詢時對少年鄒 ○○及其他毆打伊之人提出殺人未遂告訴，員警循線查悉甲 ○○、羅立峯參與上情，因認被告2 人涉犯刑法第28條、第 271 條第2 項、第1 項之共同殺人未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴
訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字 第816 號及76年台上字第4986號判例參照）。另告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判例參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺 意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為 認定有無殺意之心證，究『不能據為絕對標準』。亦即，殺 人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為 。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預見 足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器 如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。 是不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人 自始即有殺害被害人之犯意（最高法院47年度台上字第1157 號、52年度台上字第93號、94年度台上字第6857號判決參照 ）。
三、本案公訴人認被告2 人涉有刑法第28條、第271 條第2 項、 第1 項之共同殺人未遂罪嫌，無非係以：㈠被告2 人於警詢 、偵訊及本院少年法庭訊問時所為供述；㈡告訴人即少年陳 ○○於警詢、偵訊時之指訴；㈢證人即少年鄒○○、段○○ 於警詢、偵訊及本院少年法庭訊問時所為證述；㈣證人即少 年翁○○、張○○（此2 人乃陳○○之同學，有在場看到陳 ○○遭人毆打之經過，其真實姓名年籍詳卷）於警詢、偵訊 及本院少年法庭所為證述；㈤監視器翻拍照片7 張；㈥行政 院衛生署雙和醫院診斷證明書1 份及告訴人受傷照片6 張等 ，為其主要之論據（按公訴檢察官曾於本院99年4 月26日準 備程序時補充引用起訴書所無之其他證據方法，詳參本院卷 第26頁反面）。惟訊據被告2 人則均堅決否認有何殺人未遂 犯行，被告甲○○略辯稱：伊當天雖有與羅立峯、鄒○○、 段○○到場，但其他人不是伊叫來的，伊當天也沒有拿鋁棒 打告訴人，僅有在其他人拿鋁棒打告訴人時，用拳頭打告訴 人後背1 、2 下，伊主觀上並無殺人的故意，也未與其他人 有殺人之犯意聯絡等語，被告羅立峯則略辯稱：伊當天雖有 與甲○○、鄒○○、段○○到場，但其他人不是伊叫來的， 伊當天並未拿鋁棒，也沒有動手打告訴人，告訴人被打逃跑 後，伊雖有追過去，但伊過去是為了勸架，伊僅坦承有共同 傷害，但否認有殺人之故意等語。經查：
㈠本判決下列所引用各項供述證據之證據能力，當事人與辯護 人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（本院 卷第41頁反面、第72頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲
明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 均得作為證據。其餘非屬供述證據部分，因無證據證明係經 違法取得，復經本院依法提示調查之，依法應有證據能力。 ㈡告訴人陳○○於98年8 月21日警詢時係稱：伊於98年08月21 日零時15分左右，在臺北縣中和市○○路與連城路口，當時 鄒○○帶十數名不名人士到場，並指著伊說「就是他」，接 下來十數名不明人士每個人都手持鋁製棒球棒，一擁而上向 伊衝過來，並以手上之武器猛烈向伊揮擊，且口中不停的罵 伊三字經，當時伊只能用雙手阻擋那些攻擊，但那十數名不 明人士還是用鋁棒不停的向伊頭部、臉部、頸部及手部揮擊 ，每一棒揮擊過來都讓伊一陣暈昡，站都站不起來，伊一直 求他們不要再打，但沒有用，他們還是一直用鋁棒朝伊揮擊 ，沒多久，伊的頭就流了很多血，然後伊就跑到中正錦和路 口的一間雙魚座檳榔攤，當時檳榔攤裡的店員，看伊血流這 麼多，幫伊叫救護車，後來伊就被送醫院了；打伊的那群人 中，伊除了鄒○○外，其他都不認識等語（98年度少連偵字 第209 號卷第24、25頁），其後於98年11月4 日偵訊時又稱 ：（問：被告2 人如何打你？）他們一群人騎機車持鐵棒過 來打伊的頭，當時伊一直跑，所以沒注意被告2 人打伊哪裡 ，但是他們（按應係泛指打伊之那一群人）就只打伊肩膀以 上部位等語（同前卷第56頁），迨98年11月25日本院少年法 庭訊問時則稱：伊當天本來要去買飲料，走到一半就被叫回 來，一到錦和路與連城路口旁邊一家檳榔攤前面，就有人衝 過來打伊，伊就一直被追打，當時差不多有十個人左右打伊 ，伊頭部一直被打，所以多少人拿鋁棒，伊不是很清楚；伊 被打後就是一直跑，但那些人還是繼續追打伊，伊跑到錦和 路那邊轉角的1 家美廉社停下來時，又被他們打，之後伊起 來再跑，他們就沒有再追來了等語（99年度調偵字卷第158 號卷第8 、9 頁）。綜合告訴人前揭指述，可知其於案發後 、製作警詢筆錄時，並無法清楚指認被告2 人是否即為所稱 攻擊伊之人，其後於偵訊時雖已能確認被告2 人於案發當時 有到場，但仍無法確認被告2 人有無動手打伊及毆打伊身體 何處，迨本院少年法庭訊問時，則仍僅能確認有遭人攻擊頭 部，而無法確認被告2 人有無動手打伊及毆打伊身體何處。 另由前述3 次陳述，可知告訴人僅曾敘及攻擊伊之人有罵三 字經之事，而未提及有聽到有人說「給他死」或其他類似的 言語。此等情節核與其於本院本案審理時具結證稱：「（你 在巨人網咖被打，之後是邊追邊打？）中間有一度我被追到 ，這邊有被打，後來我又逃跑，之後就是邊追邊打。最後又
追上，又有打我一次。後來當時我有聽到有人說走了走了， 他們才放棄不打」、「（這個過程你感覺被棒子打過幾次？ ）好多次，我覺得幾乎都是打頭。我只聽到很多鏘鏘的鋁棒 聲音，我有護住我的頭，中間有一度我被打到趴在地板，那 時候頭就被打很多次此時拿棒子打我的人是誰我不知道，除 此之外，大部分都有護住」、「（他們拿棒子打你有無先喊 什麼話？）應該有，但我記不清楚」等語（本院卷第97頁） 大致相符，堪認告訴人至多僅能確認被告2 人於案發當時均 有在場，至於被告2 人有無拿鋁棒、有無攻擊告訴人等情則 均無法確認。另當天攻擊伊之人至多亦僅有對伊罵三字經， 而不記得該等人士有無在攻擊伊時說過「給他死」或其他類 似的言語。
㈢關於被告2 人、鄒○○、段○○以外其餘到場攻擊告訴人之 數名不詳人士（起訴書僅認定有4 名不詳人士），究係何人 邀集前往「巨人網咖店」乙節：
⒈少年鄒○○雖於98年8 月21日警詢及本院少年法庭98年11 月25日訊問時均稱該等不明人士乃甲○○的朋友（98年度 少連偵字第209 號卷第4 頁、99年度調偵字第158 號卷第 10頁），迨本院少年法庭99年1 月27日訊問時又稱：那些 人是甲○○找去的，因為中途我們有停下來等人，人都到 之後，他們將原本騎的機車停在那裡，甲○○、羅立峯各 載1個人，另外2個人騎1臺，加上我與段○○壹臺，總共4 台機車都雙載，才出發；會合時，羅立峯、甲○○跟他們 的朋友在說要打被害人的事情，因為那些人我都不認識， 我就坐在機車上，沒有靠過去聽要如何打被害人等語（99 年度調偵字卷第158號卷第24頁），核與其於本院審理時 具結證述（本院卷第87至88頁）一致，亦與證人段○○於 98 年8月22日警詢及本院少年法庭99年1月27日訊問時陳 稱：路途中還有其他6個我不認識的人加入；鄒○○同學 的哥哥（按指被告甲○○）有跟其他我不認識的人聊天， 其中好像談到要去打人等語（98年度少連偵字第209號卷 第18 頁）相吻，亦即該等不詳人士均係由被告2人邀集。 ⒉反觀被告2 人雖均辯稱其不認識鄒○○、段○○以外的其 他不詳人士云云，但被告羅立峯於98年8 月22日警詢時自 稱：我們當時大約有8 人過去，是陸陸續續集結的等語（ 98年度少年偵字第209 號卷第9 頁），核與前揭證人鄒○ ○及段○○所述情節相符，但與被告甲○○於同日警詢時 所稱：除了我跟我弟（按指羅立峯）、鄒○○、段○○外 ，大約還有3 、4 個我不認識的人到網咖店門口，我不知 道他們為何過去等語（98年度少連偵字卷第14頁），亦即
其他3 、4 名不認識的人是直接到網咖店門口之情形相左 ，則被告2 人警詢所述究係何者為真？抑或均非事實？即 屬可疑。其後，被告羅立峯於本院少年法庭99年1 月27日 訊問時雖改口稱：中途沒有人加入；到現場時約3 、4 台 或4 、5 台機車，我們快到網咖時，有其他機車跟著一起 過來，所以到網咖時有很多機車一起等語（99年度調偵字 第158 號卷第23頁），但與被告甲○○於同日接受本院少 年法庭訊問時所稱：我是從我家旁邊的便利商店就一直跟 車，我自己騎1 台，我弟騎1 台，少年2 人騎1 台，我沒 有注意中途有無其他人加入會合，也不知道是否跟我們一 起的，我沒有看到其他機車的人有跟我們談話的情形等語 （99年度調偵字第158 號卷第21、22頁），就是否確知中 途有其他人騎機車加入乙節，兩人所述亦有不一。其後， 本院於99年6 月24日審理時依聲請對少年鄒○○進行交互 詰問，迨完成交互詰問後，審判長詢問被告2 人對於證人 鄒○○所言有何意見時，被告甲○○則稱：我們有去景美 消防隊，到達後有1 個刺青穿背心的男子跟我們一起走， 到了下1 個地點，停留不到15至20分鐘即離開等語（本院 卷第95頁），被告羅立峯亦稱：去景美消防隊是我帶路， 因為鄒○○說他不知道怎麼去景美消防隊等語（本院卷第 96 頁 ），亦即被告2 人均坦承中途有他人陸續加入之事 實，核與其前揭所述顯然相悖。
⒊被告甲○○自警詢、偵訊、本院少年法庭訊問及本院審理 時均辯稱：伊當日係擔心弟弟羅立峯之安危，才會一同前 往云云，但由其於本院準備程序及審理時坦承有徒手打告 訴人背部1 、2 下之事實（本院卷第26、101 頁），且依 前揭告訴人之陳述，及證人翁○○、張○○於本院審理時 之證詞，可知告訴人當時係1 人遭將近10人毆打，假設被 告甲○○前往巨人網咖店之目的只是擔心羅立峯之安危， 則在羅立峯安全無虞之情形下，被告甲○○何須動手打告 訴人？另查被告甲○○於98年11月17日偵訊時自稱：（問 ：鄒○○有聯絡很多人去現場？）我不知道等語（98年度 少連偵字第209號卷第70頁），被告羅立峯於同日偵訊時 亦稱：鄒○○沒有跟我說還會有誰去現場，伊不清楚鄒○ ○是否再打電話找別人到現場等語（98年度少連偵字第20 9號卷第70頁），亦即其亦不知該等到場之不詳人士係何 人聯絡召集的，則其在完全不認識該等不明人士，亦不清 楚該等人士來意，復與告訴人間亦無任何糾紛或仇怨等客 觀情形下，按理應係在旁觀看，至多也只是在旁助勢，而 非參與其中，益徵其所言顯有與客觀事實相齟齬之情形。
從而，被告2人一方面否認該等不詳人士與伊有關，他方 面又稱不知道鄒○○有無打電話找其他人到場，顯係避重 就輕之詞，不足採信。
⒋綜上，被告2 人所言非但前後不一，彼此亦有相左之處， 反觀證人鄒○○及段○○則前後所述一致，並且彼此相符 ，而證人鄒○○與段○○雖因未滿16歲，依法毋庸具結， 但其與被告2 人並無任何仇恨或冤仇，亦因此事件而經本 院少年法庭以99年度少護字第146 號宣示應予訓誡，並予 假日生活輔導，實無刻意虛捏不利於被告2 人事實之必要 ，其所言當屬可採。故被告2 人均辯稱：伊不認識鄒○○ 、段○○以外的其他不詳人士云云，應係推諉卸責之詞， 不足採信。至於辯護人雖另以告訴人證稱：第一個拿鋁棒 打告訴人頭部之人係問鄒○○「哪一個是陳○○」，而非 問甲○○，且事發後被告2 人亦係直接回家，而未與鄒○ ○、段○○及其他人一起去吃東西，可知該等不詳人士並 非被告2 人邀集而來云云，但本案緣起乃鄒○○與告訴人 間之車禍糾紛需要排解所致，業據告訴人及少年鄒○○陳 述明確，且為被告2 人所不否認，故少年鄒○○應即俗稱 「事主」之人，而圍事者在確認對象時通常係以「事主」 所言為準，乃眾所周知之事實，則該第一個拿鋁棒打告訴 人頭部之人係先問鄒○○「哪一個是陳○○」後始動手打 人，核與常理並無不合，亦不能據為有利於被告之認定。 另證人鄒○○雖於本院審理時證稱：打完陳○○後，我們 大家一起走，之後有去吃飯，吃完飯後就各自回去，吃飯 時我有問接下來怎麼辦，當時他們那邊聊天的人說不用擔 心，頂多只是賠錢之類的，是否是被告2人說的我不確定 等語（本院卷第93、94頁），但由其中「是否是被告2人 說的我不確定」等語，可知證人鄒○○前揭所稱一起吃飯 之人，應該包含被告2人，而被告2人雖否認有一起吃飯之 事實，但並無其他證據可以證明，自難僅因被告空言否認 ，即遽認其確未於案發後與鄒○○及其他不詳人士一起吃 飯之事實，當亦無從據為被告2人有利之認定，併此說明 。
㈣依證人鄒○○及段○○前揭第㈢⒈段所言，可知被告甲○○ 、羅立峯於與前揭不詳人士會合過程中，即有與該等人士討 論如何打告訴人之事，嗣證人鄒○○於本院審理時更明確證 稱：在景美消防隊那邊會合時，我有聽到有1 個人對甲○○ 說「你如果要找我去，我就是直接打（台語）」等語（本院 卷第91頁），則被告2 人除有邀集其他不詳人士陸續加入之 事實外，應亦已知該等人士前往巨人網咖店找告訴人應非單
純口頭討債而已，堪認渠等間至少應有傷害告訴人之犯意聯 絡。至起訴書雖認定被告2 人與鄒○○、段○○及其他不詳 人士有殺人之故意云云，但查：
⒈行政院衛生署雙和醫院診斷證明書固記載告訴人傷勢為腦 震盪、背挫傷、肩部挫傷及頭部撕裂傷（98年度少連偵字 第209 號卷第35頁），但並未記載頭部撕裂傷之範圍多大 ，惟對照同卷第37、38頁告訴人送醫時所拍照片，可知告 訴人頭部雖然受傷，並且流了很多血，但與血肉模糊或頭 骨碎裂等嚴重頭部外傷之情形仍有一段距離。另雖診斷告 訴人有腦震盪，但由告訴人於案發當天21時10分許，已能 前往錦和派出所報案製作筆錄之情狀，可知告訴人並非持 續住院觀察，而係經過醫院初步縫合診療後即返家靜養， 亦難僅因其案發後急診時經醫師診斷有腦震盪之情形，逕 認其頭部受有嚴重外傷。此外，復無告訴人後續診斷及接 受治療之相關證據資料，故單由前揭診斷證明書及告訴人 在雙和醫院急診時所拍照片，實均不足以證明告訴人頭部 受有嚴重外傷且達可能危及生命之程度。
⒉員警於案發後雖有調閱街頭監視器畫面，並翻拍其中拍得 疑似本案犯罪嫌疑人之照片7 張（98年度少連偵字第209 號第39至42頁），嗣本院亦重新勘驗開監視錄影光碟，而 製有勘驗筆錄1 份（本院卷第45至51頁），惟經本院於勘 驗時仔細檢視監視器所錄得之畫面，僅能確認本院前揭勘 驗筆錄第6 頁（即本院卷第50頁）畫面8 、9 照片中之H 男及A 男有手持物品，其餘曾經出現在畫面中的人則均未 見有手持物品之情形，則由前揭監視錄影光碟、翻拍照片 及本院勘驗筆錄，至多僅能證明有2 個人有手持物品，而 非每個人人手1 支棍棒，且畫面中錄得有人奔跑或追逐之 情形，而未拍到動手毆打之畫面。其次，經本院於審理時 先後提示前揭勘驗筆錄予證人翁○○、張○○、鄒○○、 陳○○，及被告2 人閱覽，證人翁○○證稱：畫面不清楚 ，無法分辯何者為甲○○、羅立峯抑或第1 個拿鋁棒打告 訴人的人；監視畫面所拍的巷子，是巨人網咖出來後往左 邊走，再左轉，連城路應該是在監視器畫面下方的方向等 語（本院卷第78、79頁），證人張○○證稱：我看不出勘 驗筆錄畫面1 至10中有無我自己、被告2 人、翁○○、陳 ○○的畫面等語（本院卷第86頁），證人鄒○○證稱：我 不認識畫面2 、6 中被拍到的人等語（本院卷第91頁）， 證人陳○○證稱：沒有我的畫面，畫面10穿背心的人就是 第1 個打我的人，他手上有刺青，而且是穿背心，所以我 認得出來，其他都認不出來等語（本院卷第96頁），被告
2 人則均稱：畫面中都沒有拍到我們等語（本院卷第98頁 ），可知沒有人能夠證明被告2 人曾經出現在該監視錄影 畫面中，自難以此證明被告2 人有追趕甚至毆打告訴人之 事實。
⒊告訴人自警詢時起迄至本院審理時止，僅曾於警詢時說過 有聽到有人對伊罵三字經，不記得該等人士有無在攻擊伊 時說過「給他死」或其他類似的言語，業經認定如前，則 該等攻擊告訴人之人是否自始即有致告訴人於死地之主觀 故意，即非無疑。次依告訴人陳○○於本院少年法庭98年 11 月25 日訊問時稱：伊當天本來要去買飲料，走到一半 就被叫回來，一到錦和路與連城路口旁邊一家檳榔攤前面 ，就有人衝過來打伊，伊就一直被追打，當時差不多有十 個人左右打伊，伊頭部一直被打，所以多少人拿鋁棒，伊 不是很清楚；伊被打後就是一直跑，但那些人還是繼續追 打伊，伊跑到錦和路那邊轉角的1 家美廉社停下來時，又 被他們打，之後伊起來再跑，他們就沒有再追來了等語（ 99年度調偵字卷第158 號卷第8 、9 頁），可知毆打告訴 人之人並非受到外力介入（例如聽到警笛聲，抑或有其他 人出面阻止其繼續攻擊告訴人等）而停止其毆打告訴人之 行為，參以證人鄒○○於本院99年6 月24日訊問時證稱： 我有看到那群人走的時候，陳○○並不是躺在地上，而是 站著的等語（本院卷第95頁），而陳○○於本院審理時亦 證稱：我當時坐在地板上，救護人員有叫伊站起來，我說 我可以站一下，一準備站起來，就有意識但感覺暈暈的， 前面看不到路，之後就坐下來，後來還有意識，之後一路 也都清醒等語（本院卷第96頁），可知陳○○於救護人員 抵達前，仍有意識及知覺，除能聽到旁人說話外，亦能根 據指示做出肢體反應，假設攻擊告訴人之人確有致人於死 之故意，按理應該不會就此罷手，渠等既於告訴人外觀上 仍保有相當意識及活動能力之情形下，仍主動停止攻擊逕 自離去，當可排除其係誤認告訴人已經瀕臨死亡、其殺人 目的已達，因而停手離去之可能。
⒋此外，本案緣起乃鄒○○與告訴人間之車禍糾紛需要排解 ，業經認定如前，不論是事主鄒○○，抑或鄒○○之同事 段○○，乃至於被告2 人及其他不詳人士，與告訴人間均 無深仇大恨，衡情應無致其死地之意思，且鄒○○及段○ ○為少年，被告2 人亦無任何前案紀錄（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查），均非窮兇惡極、視人命於草 芥之人，參以本案緣自一起車禍事故之金錢賠償糾紛，亦 無僅為區區金錢賠償而向告訴人索命之必要。
㈤綜上所述，被告2 人雖有邀集不詳人士共同前往巨人網咖店 找告訴人，並知悉該等不詳人士過去就是要打告訴人，實際 上被告甲○○亦自承有徒手毆打告訴人之行為，但依前段說 明，縱認被告2 人也有手持鋁棒參與毆打告訴人之行為（假 設語氣），由客觀上所顯現之各項證據及情狀來觀察，均無 法認定被告2 人、鄒○○、段○○乃至於該等不詳人士均有 殺人之直接故意或間接故意。此外，復查無其他積極證據可 資證明被告等人係基於殺人之犯意而為前述攻擊告訴人之行 為，是被告2 人及其辯護人辯稱：被告2 人並無殺人犯意乙 節，尚屬可採。從而，公訴人認定被告2 人與鄒○○、段○ ○及其他4 名不詳人士有殺人之犯意聯絡，並已著手於殺人 行為，僅因告訴人向他人求救後緊急送醫救治而幸未致死， 因而未遂，應涉犯刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項之 共同殺人未遂罪嫌，容有誤會（本院少年法庭99年度少護字 第146 號宣示筆錄亦同此認定）。本案應僅構成刑法第277 條第1 項之普通傷害罪（然本案原即非屬科刑或免刑判決， 尚無變更起訴法條之問題，最高法院71年度台上字第6600號 判決參照）。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本 案被告2 人傷害告訴人之行為，係涉犯刑法第277 條第1 項 之普通傷害罪，已如前述，依同法第287 條前段之規定，須 告訴乃論。茲因告訴人已與被告2 人達成調解，並於本院99 年5 月31日準備程序時以言詞及書狀撤回其告訴，有調解筆 錄、本院前揭準備程序筆錄及刑事撤回告訴狀各1 份在卷可 稽（本院卷第31、41、44頁），揆諸前開法條意旨，自應諭 知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王士珮
法 官 方鴻愷
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林金良
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日