臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1732號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師湯其瑋律師
扶助律師李銘洲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第34251 號、98年度毒偵字第9321號、99年度偵字第
9167號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點陸壹玖零公克）沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋壹只沒收；又所犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，各處如附表一所示之宣告刑及從刑；又所犯如附表二所示轉讓禁藥罪，共貳罪，各處如附表二所示之宣告刑；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗前合計淨重拾貳點陸柒公克）沒收銷燬之，上開甲基安非他命之外包裝袋伍只沒收，扣案之吸食器壹組、玻璃球壹個、分裝杓壹支、殘渣袋拾只、電子秤壹台、分裝袋壹包均沒收。應執行有期徒刑柒年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點陸壹玖零公克）、第二級毒品安非他命陸包（驗前合計淨重拾叁點零叁公克）沒收銷燬之，上開海洛因之外包裝袋壹只、上開甲基安非他命之外包裝袋陸只均沒收，扣案之0000000000門號SIM 卡壹枚、吸食器壹組、玻璃球壹個、分裝杓壹支、殘渣袋拾只、電子秤壹台、分裝袋壹包均沒收，未扣案之不詳品牌行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，未扣案之如附表一編號1 、2 、3 販賣第二級毒品所得財物計新台幣肆仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國88年11月10日執行完畢釋放出所，並 經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1062號 為不起訴處分確定；於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內，又因施用毒品案件，再送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於90年3 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1222號、90年 度毒偵緝字第75號為不起訴處分確定；又於98年間再因施用 毒品案件，分別經本院以98年度簡字第7177號判處有期徒刑 2 月確定及台灣台北地方法院以98年度易字第2775號判處應 執行有期徒刑10月確定，現正執行中（不構成累犯）。詎明
知海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，不得販賣 、持有、施用，其中甲基安非他命並經行政院衛生署明令公 告列為禁藥管理（按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年 12 月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止 輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月 9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），不得轉 讓，詎竟為供己施用，於98年12月8 日14時52分許，在其位 於臺北縣三重市○○○路304 號2 樓居所處前之路旁，以新 臺幣（下同）3,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小隻」之成年男子購入第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重 0.6210公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.6190公克）而持 有之。另又其於不詳之時間，在臺北縣蘆洲巿及三重巿等地 ，向綽號「小支」及綽號「二哥」之成年男子購入數量不詳 之甲基安非他命，除部分供己施用外，竟另基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有持用之門號 0000000000（搭配不詳品牌行動電話1 具）之行動電話作為 販賣第二級毒品甲基安非他命之連絡工具，於如附表一編號 1 至4 所示之時、地，以如附表一編號1 至4 所示之價格、 數量分別販賣第二級毒品甲基安非他命予萬偉豪、沈錦仲、 廖錦泉、卓佳興等人；又明知甲基安非他命業經公告列為禁 藥管理，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二 編號1 、2 所示之時、地，轉讓數量不詳（未達毒品危害防 制條例第8 條第6 項所規定之一定數量）之禁藥甲基安非他 命予萬偉豪、廖偉泉施用。復另基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於98年12月9 日晚間7 時許，在其上開住處 內，將甲基安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤使之產生煙 霧再吸食之，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命一次， 嗣警對甲○○所持用之前開行動電話進行監聽，得知甲○○ 與卓佳興約定於98年12月9 日21時許，在台北縣三重市○○ ○路163 號（即國立三重商工）欲進行甲基安非他命毒品交 易（即如附表一編號4 所示之毒品交易），即在現場埋伏， 而於甲○○與卓佳興尚未完成交易之際當場逮捕，並於甲○ ○身上搜得欲販賣交付予卓佳興之甲基安非他命1 包（驗前 淨重0.36公克），另在卓佳興身上查獲欲交付予甲○○用以 購買甲基安非他命毒品之現金1 千元，甲○○此次販賣第二 級毒品甲基安非他命因而未遂，且未得款；警旋於98年12月 9 日21時10分許持本院核發之搜索票至甲○○位於台北縣三 重市○○○路4 號之居所執行搜索，並扣得其所有本欲供己
施用之海洛因1 包（驗前淨重0.6210公克，取樣0.0020公克 ，驗餘淨重0.6190公克）、供販賣甲基安非他命毒品所用之 0000000000號門號SIM 卡1 枚及非供犯販賣毒品所用之 0000000000號門號SIM 卡1 枚，以及供其施用與本案販賣甲 基安非他命毒品無關之毒品甲基安非他命5 包（驗前合計淨 重12.67 公克）、吸食器1 組、玻璃球1 個、施用甲基安非 他命用後之殘渣袋10只，以及其所有預備供施用、販賣時分 裝甲基安非他命毒品用之分裝袋1 包、其所有供販賣、施用 甲基安非他命所用之分裝杓1 支、電子秤1 台，警並經得其 同意後採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應， 而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下 列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官等於審判期 日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就 本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證 據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成 時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘 明。
二、證人萬偉豪、沈錦仲、廖錫泉、卓佳興，於檢察官偵查中所 為之陳述，固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然 彼等於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽 證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違 法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於 檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
三、另附卷之通訊監察譯文，係依據本院核發之98年度聲監字第 1071號通訊監察書所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及 監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人 亦未爭執前開監聽譯文具有證據能力，則上開監聽譯文自亦
得為證據。
四、本件各扣案物品，係員警執行搜索、扣押程序所得，查無違 法取證情形，依法自均得為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非 他命之事實，迭據被告甲○○於警訊、檢察官偵查及本院審 理時自白不諱，核與證人萬偉豪、沈錦仲、廖錫泉、卓佳興 於偵查中結證情節大致相符，並有員警實施通訊監察所製作 0000000000號行動電話之監聽譯文，以及證人萬偉豪、沈錦 仲之門號0000000000、0000000000行動電話申請登記人之資 料、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄及監拍攝照 片在卷可佐，復有當場查獲之被告欲販賣交付予證人卓佳興 之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.36公克）、及其所有供販 賣、施用毒品所用之電子秤1 台、分裝杓1 支及0000000000 行動電話門號SIM 卡1 枚0000000000門號SIM 卡1 枚）、預 備供作販賣毒品所用分裝袋1 包，以及證人卓佳興身上查獲 之購買甲基安非他命之款項1000元扣案可稽。又扣案之白色 晶體1 包經警於查獲當時為初步鑑定，呈安非他命反應，再 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並檢出甲基安非他 命之成份，亦有毒品查獲之檢驗照片、台北縣政府警察局蘆 洲分局查獲涉嫌毒品鮑害防條例案之毒品初步鑑驗報告書1 紙及內政部警政署刑事警察局99年2 月3 日刑鑑字第 0990013265號鑑定書1 紙在卷可稽（見毒偵字第9321 號 卷 33頁、偵字第34251 號卷第45頁、91頁）。再參諸，被告於 警詢中自白稱伊向綽號「小支」、「二哥」之男子購買甲基 安非他命毒品之價格為4.25公克，6000元，或8.5 公克1 萬 1000元至1 萬5000元不等，而為警查扣之被告欲以1000 元 之代價販賣予證人卓佳興之甲基安非他命1 包，其淨重0.36 公克，換算每公克甲基安非他命價格即達3000餘元，顯見被 告購入甲基安非他命之價格與售出之價格確存有價差盈餘， 是被告將甲基安非他命售予證人萬偉豪、沈錦仲、廖錫泉、 卓佳興等人時，確有營利意圖至為灼然，是被告之自白核與 事實相符，可堪採為本件認定犯罪事實之證據。綜此，是被 告如附表一所示販賣第二級毒品之犯行及如附表二所示轉讓 禁藥之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。二、至被告持有第一級毒品海洛因事實部分（檢察官另認被告持 有該海洛因毒品係意圖營利而販入，尚構成販賣第一級毒品 罪部分，本院不另為無罪之諭知，理由詳如後述），亦經其 於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.6210公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.61
90公克）可稽佐證，又該扣案之白色粉末經送驗結果確檢出 海洛因之成分，此有交通部民用航空局醫務中心出具之99年 3 月10日航藥鑑字第0991534 號毒品鑑定書一紙在卷可參（ 見偵字第9167號卷第24頁），是被告自白應與事實相符，可 堪採為本件認定犯罪事實之依據，被告此部分持有第一級毒 品之犯行，亦事證明確，堪以認定，應依法論科。三、又被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告 於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且被告為警查獲時， 經採集其尿液鑑驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，此有 臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告及臺 北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品件尿液代號對照表各一份 在卷可稽（見毒偵字第9321號卷32頁、第45頁），並有甲基 安非他命5 包（驗前合計淨重12.67 公克）扣案可稽，又扣 案之米黃色晶體及白色晶體，經鑑定結果，係第二級毒品甲 基安非他命無誤，此有內政部警政署刑事警察局99年2 月3 日刑鑑字第0990013265號鑑定書一份附卷足憑（見偵字第 34251 號第91頁），此外，尚有被告所有供其施用第二級毒 品所用之吸食器1 組、玻璃球1 個、殘渣袋10只、分裝杓1 支、電子秤1 個，以及預備供分裝毒品用之分裝袋1 包扣案 足憑，又按甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自 尿中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他 命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間 與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安 非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長 短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，業經 行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日（81）藥檢壹 字第001156號函示明確，則被告上開時間所採集之尿液送驗 結果既有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，顯見被告在 經警採尿時往前回溯96小時內之某時（惟應扣除為警查獲後 至採尿時止其人身自由受拘束期間），確有施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行至明。故被告之自白核與事實相符，應 堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。再按 於92年7 月9 日新修正並於93年1 月9 日施行之毒品危害防 制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者 係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治 去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若 係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條 第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先 聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續
施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請 法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條 例第十條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察 官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「 觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及 協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之 規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23 條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇 程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年 內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用 毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒 或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒 或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察 官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之 情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考 量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕 予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正 毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後 再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察 、勒戒或強制戒治釋放後，「5 年內均無施用毒品之行為」 ，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮 ，而得於5年 後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、 勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第 三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後 ，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒 戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正 之本旨。經查，本案被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月10日執行完畢 釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒 偵字第1062 號 為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內再因施用毒品案件，送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月19日執行完畢釋放出 所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第 1222號、90年度毒偵緝字第75號為不起訴處分確定；又於98 年間再因施用毒品案件，分別經本院以98年度簡字第7177號
判處有期徒刑2 月確定及台灣台北地方法院以98年度易字第 2775號判處應執行有期徒刑10月確定在案等情，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而本案被告既曾於上開觀 察、勒戒行完畢後（即88年11月10日）五年內，已再犯施用 毒品案件，則本案被告於98年12月9 日21時許施用第二級毒 品之犯行，雖係於前揭觀察、勒戒後逾5 年之再犯，惟依上 開說明，足認被告經上開觀察、勒戒之執行後，未足以遮斷 其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適 用於「再犯」之情形不合（此有最高法院95年度台非字第59 號判決可參），故本件公訴人逕向本院提起追訴，於法要無 不合，被告此部分施用毒品之犯行，應依法論科。叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，被告非 經許可予以販賣、持有、施用；又按甲基安非他命固為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不 得非法持有及轉讓。惟甲基安非他命前亦經中央衛生主管機 關行政院衛生署於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號函、 69年12月8 日以衛署藥字第301124號函公告列為不准登記藥 品及禁止使用，復於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函 重申公告禁止使用之意旨，再於79年10月9 日以衛署藥字第 904142號函禁止於醫療上使用，此有該署75年7 月11日衛署 藥字第597627號函、79年10月9 日衛署藥字第904142號函各 1 紙在卷可稽，是甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥，亦不得轉讓。次按藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元 以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於93年4 月21 日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法 ，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事 法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰 （臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。
二、核被告所為持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告所犯持有第一級海洛
因部分之論罪法條於檢察官起訴書中雖未論及，惟檢察官起 訴之犯罪事實，除以被告基於營利之目的販入海洛因之販賣 行為外，並兼及與販賣行為具實質上一罪關係之持有海洛因 之行為，自屬在起訴範圍之內，是被告所涉販賣第一級毒品 海洛因部分，雖經本院認販入之營利意圖不能證明，而不另 為無罪之諭知（詳後述不另為無罪諭知部分），本院自仍得 就被告持有海洛因部分逕予審究，附此敘明。又被告如附表 一編號1 至3 所示之事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪（被告販賣第二級毒品既 遂3 次）；如附表一編號4 所示之事實所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（ 被告販賣第二級毒品未遂1 次），被告各次因販賣而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為渠等販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。另被告如附表二所示之事實所為，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其持有甲基安非他命 之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告 所為施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪，又其持有甲基安非他命之低 度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有第 一級毒品、各次販賣第二級毒品（3 次既遂、1 次未遂）、 2 次轉讓禁藥及施用第二級毒品之行為，犯意各別，行為不 同，應予分論併罰。又被告著手於附表一編號4 之事實所示 1 次販賣第二級毒品行為之實行，因未完成交易而不遂，依 刑法第25條第1 項之規定，為未遂犯，依刑法第25條第2 項 之規定按既遂犯之刑減輕之。復查被告於偵查中及審理中均 自白如附表一所示事實之犯罪，爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並就被告所犯如附表一編號4 所 示事實之販賣第二級毒品之罪部分遞減輕其刑。再按同為販 賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第 二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，渠等行為雖 實屬不該，惟被告經認定販賣第二級毒品之對象僅有4 人， 且各次交易販賣毒品數量甚微，獲利非鉅，所為均係小額交 易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或
長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他 人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情 節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低法定刑猶嫌過重 ，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般 人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定遞減輕被告 各次販賣毒品第二級毒品犯行之刑度。本院爰審酌被告販賣 第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命予人施用，使人沉迷毒 癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種 犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相 當程度之危害；兼衡量被告持有海洛因及施用甲基安非他命 毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒後，仍再度施用毒 品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之 必要。惟念其施用毒品，戕害己身，本質上屬於病患性行為 ，以及審酌被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目 的、販賣毒品次數及數量尚微，併其所得利潤有限、犯後態 度等一切情狀，分別就量處如主文及附表一、二「罪名、所 處宣告刑及從刑」欄所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所 示。至檢察官雖具體求處販賣第二級毒品既遂部分各判處有 期徒刑4 年，販賣未遂部分判處有期徒刑2 年、轉讓禁藥部 分各判處有期徒刑1 年及施用第二級毒品部分判處有期徒刑 6 月等語，惟本院認被告為毒品之交易及轉讓禁藥次數非多 ，且每次毒品數量甚微，獲利非鉅，且已於偵、審中自白犯 行，犯後態度良好，檢察官求處前述之刑度，似嫌過重，而 認被告受如主文所示之宣告刑及所定之執行刑已足懲戒其惡 性，自以本院主文所諭知之刑為適當，併此說明。三、有關扣案物之沒收部分：
㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收 主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或 因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例 如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。 義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前 者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法 院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯 人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1 項第 1 款、第200 條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後 者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限， 始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段、 肅清煙毒條例第13條第1 項者是（最高法院89年度台上字第 5605號、93年度台上字第2751號判決意旨參照）。經查：自
被告之身上扣得之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.36公克） 內確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開內政部警政 署刑事警察局鑑定書1 紙在卷可稽，且被告自承於其身上查 獲之甲基安非他命毒品係欲販賣予卓佳興之毒品，是上開扣 案之第二級毒品甲基安非他命即顯與被告最後一次之販賣犯 行有所關聯，爰參照前開說明，應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，在被告所犯如附表一編號4 所示販賣第 二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，既已滅 失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。至警於被告之 住處內查獲之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.6210公克 ，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.6190公克）、第二級毒品甲 基安非他命5 包（驗前合計淨重12.67 公克），內確分別含 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有前 開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、內政部警政 署刑事警察局鑑定書在卷可稽，且被告自承該海洛因係為供 己施用而購入，惟未及施用即為警查獲，另甲基安非他命部 分，亦為其施用之毒品，爰分別依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，分別於被告所犯持有第一級毒品罪、施 用第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收銷燬之，至鑑驗用罄部 分，既已滅失，亦無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。 ㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文；且參酌前揭㈠之說明，本條當屬相對義務沒收之規定， 是其自有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段規定之適用 ，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制 條例第19條第1 項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則 其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全 部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其 沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即 無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺 上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價 額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法 沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之 價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵 償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣 時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追 徵其價額之問題）。經查：
⒈被告如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品之所得財物
部分，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一 部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至附表一編號4所 示警於證人卓佳興身上扣案欲向被告購買第二級毒品之款 項1000元，然被告此部分販賣第二級毒品部分，因未遂而 無所得財物，且該1000元係在證人卓佳興處，尚未為被告 取得，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在 其所犯如附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪項下為沒收 之宣告，併此說明。
⒉裝盛上開欲販賣予證人卓佳興之甲基安非他命之外包裝袋 1 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，而且係被告所有， 亦據其供明在卷，毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 在被告所犯如附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪項下宣 告沒收。至其餘扣案裝盛上開所示扣案第一級毒品海洛因 之外包袋1 只、第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋5 只 ，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供被告持有第 一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命所用之物 ，而且係被告所有，亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，分別於被告所犯持有第一級毒品罪、 施用第二級毒品罪主刑項下，為沒收之諭知。
⒊扣案之0000000000行動電話門號SIM 卡1 枚、電子秤1台 、分裝杓1 支，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物， 已據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，在被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪項 下宣告沒收；至扣案之分裝袋1 包尚未供分裝毒品所用， 而係屬被告所有預備供販賣及施用第二級毒品之用，已據 被告供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款，在被告所 犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品 罪項下宣告沒收之。至未扣案之行動電話1 具（品牌不詳 ），係被告所有供搭配前開行動電話門號SIM 卡所用，供 被告販賣第二級毒品所用之物，業經被告陳明在卷，且尚 無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯如附表一所示各次販賣第二級毒品罪 項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以被告之財產抵償之。
⒋另扣案之吸食器1 組、玻璃球1 個、殘渣袋10只均係被告 所有供施用第二級毒品所用之物，業據其供明在卷，爰依 刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告所犯施用第二級 毒品罪主刑項下，併予宣告沒收。至前開扣案之電子秤1
台、分裝杓1 支，係被告所有同時為被告販賣、施用第二 級毒品所用之物，業據被告本院審理時承明，是除於前如 附表一所示各次販賣第二級毒品罪項下沒收外，另依刑法 第38條第1 項第2 款之規定，於被告施用第二級毒品罪主 刑項下宣告沒收之。至扣案之0000000000行動電話門號SI M 卡1 枚，尚無證據證明有持以犯本件附表一所示販賣第 二級毒品罪之情，且查與本案犯罪事實無涉，爰不予宣告 沒收，並此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於營 利之意圖，於98年12月8 日下午2 時52分許，在其位於台北 縣三重市○○○路304 號2 樓居所前之路旁，以3000元之價 格，向真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之成年男子販入第一 級毒品海洛因（淨重0.6210公克）而持有，欲以3500元之價 格出售牟利，嗣於98年12月9 日晚間9 時許，甲○○於實行 如附表一編4 犯行為警查獲，經依法搜索前開居所而查獲， 甲○○持有前開海洛因1 包，因認甲○○涉犯有毒品危害防 制條例案件第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次 按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法 第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文；又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法 第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。且認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自應為被告無罪之 判決（最高法院30年上字第816 號、76年度台上字第4986號 判例意旨參照) 。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事 實相符者，得為證據。前開規定立法目的乃欲以補強證據擔 保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在 證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據
而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持 有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區 別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為 斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行 為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其 犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販 賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行 為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單 純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之 情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸 關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有 毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自 應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由 內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原 因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基 於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得 僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相 關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品