臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第1018號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名葉允豪.
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度他字第2410號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名葉允豪，綽號天兵、小豪）明知愷他命（Keta mine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所定之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷 他命之犯意，先於不詳時、地，以不詳代價，向真實姓名年 籍資料不詳之人購買不詳數量之K 他命而持有之，嗣於民國 98年3 月11日凌晨1 時38分許，李采凌以其所持用之行動電 話門號0000000000號撥打至乙○○所持用之行動電話門號00 00000000號（申登人係乙○○之父親葉晉銘）聯繫後，渠等 於同日凌晨2 時6 分許，在臺北縣蘆洲市○○街附近之麥當 勞前，由乙○○無償轉讓其所有之愷他命1 粒（未逾淨重20 公克以上）予李采凌；迨警方因另案廖飛鴻、鄭漢強涉犯毒 品危害條例案件，經聲請通訊監察前開行動電話門號000000 0000號後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣士林地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159 條第1 項雖 規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄 對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證 據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外， 自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，
卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年 度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告乙○ ○及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方 法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提 示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是 參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦認伊綽號天兵，且行動電話門號000000 0000號係伊所使用之事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品 愷他命之行為，並辯稱：伊並不認識李采凌，也從未與她見 過面，也沒有拿愷他命給她；且斯時伊住在友人徐正宇家裡 ，伊不確定當時是否係伊跟李采凌通電話，因為時間太久了 ，伊沒有印象云云置辯。經查：上開事實，業據證人李采凌 於偵訊時具結證述：K 他命我稱它為米老鼠，是透過佳佳即 白佳穎給我電話，打電話給佳佳介紹的人，該人是偵查卷第 98頁照片之人（即被告）；0000000000是我使用；98年3 月 11日監聽譯文，是我打電話給被告，要跟他買毒品，我有詢 問到價錢，譯文中的35是指錢的意思，他說他那裡有3 個， 他說他那裡有1 個送我，不要算我錢，我和他約在蘆洲市○ ○街麥當勞，他拿毒品給我，他沒有跟我收錢，當天是他本 人把那顆K 他命（米老鼠）給我，後來他打電話給我，他跟 我說那是瑕疵品要退貨的，所以他沒有跟我算錢，算是優惠 等語明確（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5048 號偵查卷〈下稱士檢98偵5048卷〉第129 至130 頁、臺灣板 橋地方法院檢察署98年度偵字第23041 號偵查卷〈下稱甲○ 98偵23041 卷〉第14至15、77頁），並有行動電話門號0000 000000與0000000000號於98年3 月11日凌晨1 時38分、2 時 1 分、2 時4 分、2 時6 分之通訊監察譯文（詳見甲○98偵 23041 卷第27至28頁）附卷可證；又衡諸證人李采凌與被告 既無仇隙怨懟，應無虛詞構陷被告而自陷偽證罪責之理，且 迭於接受檢察官三次偵訊時所言一致，並核與前開譯文所示 內容相符，堪認證人李采凌前開證述屬實；況被告自承：伊 綽號天兵，0000000000號是伊使用的電話等語，且經本院勘 驗前開通訊監察譯文之錄音光碟結果：該光碟內容核與甲○ 98偵23041 卷第27至28頁所示譯文大致相符，惟另補充「01 :38 」一開始之監聽內容：「您撥打的電話通話中，已為您
…」、「B:喂! 」、「A:喂! 」、「B:天兵嗎? 」、「A:你 誰? 」、「B : 我是上次跟你在三和國中…」等，且該監察 對象之聲音均為同一男生之聲音等情，此有本院99年6 月24 日勘驗筆錄1 份（詳見本院卷第16頁）附卷可證，並觀諸前 開電話自98年3 月11日凌晨1 時38分起至同日凌晨2 時20分 止，該段期間被告除與證人李采凌間通訊譯文外，尚與他人 通話，且被告於接聽電話時亦均自稱其為「天兵」，足認前 開譯文與證人李采凌通話之人係被告無訛，則被告猶持前詞 辯解，顯屬事後推諉卸責之詞，不足採信。故上開事實，洵 堪認定屬實。因而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 三級毒品罪。其轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行 為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告轉讓愷他 命1 粒之重量，並無證據足資認定有逾淨重20公克以上，且 衡諸一般常情，亦無愷他命1 粒逾淨重20公克以上之情狀， 故基於罪疑微輕原則，應為有利於被告之認定，本件應無轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準加重之適用，附此敘明。爰 審酌被告之前案紀錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份在卷可稽，其明知愷他命屬毒品危害防制條例 所明定之第三級毒品，對人之身體健康危害甚鉅，而不得任 意轉讓，竟仍轉讓毒品，漠視法律禁制，行為可訾，且犯後 否認犯行之態度，及公訴人認被告犯後否認犯行，如給予易 科罰金之機會，被告一定會再犯同樣行為，應予入監執行， 以矯正其偏差行為，具體求處有期徒刑8 月云云，尚屬過重 ，兼衡其轉讓毒品之數量甚微，次數僅1 次，及其犯罪之動 機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
刑事第十四庭 法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 許雅琪
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。