臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五三三號
原 告 戊○○
己○○○
壬○○
子○○
甲○○
丙○○
庚○○
癸○○○
丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 曾慶雲律師
被 告 中興商業銀行股份有限公司台南分行 設台南市○○路九二號
法定代理人 陳再發 住
訴訟代理人 丑○○ 住
辛○○ 住台北市○○路二三０號
右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告依附表所示比例負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告各如附表所示履約保證金之金額，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）⑴被告於民國八十七年七月七日就原告戊○○與訴外人運泰建設股份有限公司 （下稱運泰公司）間於八十七年二月十二日，就坐落台南縣永康市○○段八三 八地號土地上所興建案名為「翡翠大郡、白金漢宮」Ｈ１棟十三樓共一戶之房 屋，暨停車位地下三層第九十三號共一個車位所簽訂之房屋、土地、停車位訂 購契約書，與原告戊○○簽訂履約保證書，約定被告於原告所繳付房地價款在 總金額新台幣（下同）九十八萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清 楚」。⑵被告於八十七年七月七日就原告己○○○與訴外人運泰公司間於八十 六年九月二十四日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」店十二一＋二樓共一戶所 簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告己○○○簽訂履約保證書，約定被告就 原告所繳付房地價款在總金額一百八十萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房 地產權清楚」。⑶被告於八十七年七月八日就原告壬○○與訴外人運泰公司間 於八十七年四月十二日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｃ１棟共一戶暨停車 位地下一層第二十一號共一個車位所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告壬
○○簽訂履約保證書，約定被告就原告所繳付房地價款在總金額七十四萬元範 圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清楚」。⑷被告於八十七年七月七日就 原告子○○與訴外人運泰公司間於八十六年八月三十日，就前開「翡翠大郡、 白金漢宮」Ｄ１棟共一戶暨停車位地下二層第三十三號共一個車位所簽訂之房 屋、土地訂購契約書，與原告子○○簽訂履約保證書，約定被告就原告所繳付 房地價款在九十六萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清楚」。⑸被 告於八十七年七月七日就原告甲○○與訴外人運泰公司間於八十六年七月十七 日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｄ２棟共一戶暨停車位地下二層第四十一 號共一個車位所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告甲○○簽訂履約保證書 ，約定被告就原告所繳付房地價款在總金額一百一十萬元範圍內予以保證「買 賣標的物之房地產權清楚」。⑹被告於八十七年七月七日就原告丙○○與訴外 人運泰公司間於八十六年七月十五日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｄ２棟 十一樓共一戶暨停車位地下二層第四十四號共一個車位所簽訂之房屋、土地訂 購契約書，與原告丙○○簽訂履約保證書，約定被告就原告所繳付房地價款在 總金額一百零七萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清楚」。⑺被告 於八十七年七月八日就原告庚○○與訴外人運泰公司間於八十六年七月十九日 ，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｇ２棟五樓共一戶暨停車位地下二層第九號 共一個車位所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告庚○○簽訂履約保證書， 約定被告就原告所繳付房地價款在總金額一百一十五萬元範圍內予以保證「買 賣標的物之房地產權清楚」。⑻被告於八十八年七月五就原告癸○○○與訴外 人運泰公司間於八十八年四月三十日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｈ２棟 七樓共一戶暨停車位地下三層第十八號共一個車位所簽訂之房屋、土地訂購契 約書，與原告癸○○○簽訂履約保證書，約定被告就原告所繳付房地價款在總 金額九十六萬元範圍內予以保證「買賣標的物之房地產權清楚」。⑼被告於八 十八年七月六日就原告丁○○與訴外人運泰公司間於八十八年六月十二日，就 前開「翡翠大郡、白金漢宮」Ｈ２棟十一樓共一戶暨停車位地下三層第二二號 共一個車位所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告丁○○簽訂履約保證書， 約定被告就原告所繳付房地價款在總金額三百八十萬元予以保證「買賣標的物 之房地產權清楚」。⑽被告於八十七年七月八日就原告乙○○與訴外人運泰公 司間於八十六年七月十九日，就前開「翡翠大郡、白金漢宮」店十四一＋二樓 共一戶所簽訂之房屋、土地訂購契約書，與原告乙○○簽訂履約保證書，約定 被告就原告所繳付房地價款在總金額一百五十九萬元予以保證「買賣標的物之 房地產權清楚」，原告等十人乃放心依約繳付如附表所示之價金。惟上開買賣 標的於移轉所有權予原告時，其上抵押權並未塗銷，被告自應依約負保證責任 。
（二）被告對於原告與訴外人運泰公司之不動產買賣契約，訂有履約保證契約，約定 保證「買賣標的物之房地產權清楚」，依此保證契約之目的，顯係原告因恐出 賣人不足以保障買賣合於民法第三百四十九條所規定之事項，而致原告所買受 之系爭買賣標的物之權利有所爭執、瑕疵或負擔，始與被告訂立本件履約保證 契約，由被告為之代負上開擔保責任，是依上述兩造訂立本件履約保證契約之
目的，可知系爭買賣標的物於所有權移轉登記於原告之時，其上應無任何負擔 ，始可謂被告已踐行本件履約保證義務，準此，則兩造「買賣標的物之房地產 權清楚」約定之真意，應包含被告保證系爭買賣標的物不負有抵押權之負擔至 明，故被告抗辯：產權清楚意思應是保證絕無一屋數賣或與工程承攬人發生財 務糾紛等情事，系爭標的有無抵押權並非履約保證範圍云云，並不可採。又被 告另抗辯略稱：依履約保證契約書第三條但書規定，系爭標的產權已經移轉登 記與原告完畢，被告已免除履約保證責任云云，惟查原告於取得系爭買賣標的 物所有權時，被告暨尚未踐行保證責任，被告自不得以原告已取得所有權而免 除保證責任，被告此部分抗辯，亦不可採。且本件爭議之發生，乃因設定抵押 在前，之後過戶是在取得所有權之時，即同時「取得」設立之負擔，若照被告 解釋，一但所有權移轉，即不須負保證責任，那移轉至原告名下時，標的物尚 且非原告所有，又該如何提出異議，換言之，無論所有權移轉前或後，原告都 只有任憑銀行及建設公司處置一途，此實有失公平。再說買方就是恐因出賣人 不足保障雙方於買賣契約上所規定之權益，才與被告簽訂履約保證契約，藉由 此舉可使該項買賣行為更有保障，若連不動產不能有任何負擔這麼基本的要求 都做不到，履約保證豈不具任何實質意義。若該買賣契約之產權清楚，只限定 於所有權清楚，並不包括抵押權，那建設公司是否只要負責將房子過戶到買受 人名下，至於其要將房子抵押設定給誰，買受人無權干涉，若作此解，則豈非 圖利不動產建設公司，再說，若此說法成立的話，那出賣人豈不在三年前預售 房子時，就做好倒閉且規避責任之準備，而又藉由被告與買受人履約保證，以 刺激買氣，那可否合理質疑，被告是協助出賣人欺騙買受人之幫凶。如今原告 所取得運泰公司移轉登記之建物及土地產權，均有「運泰公司為設定義務人即 債務人」、「被告為抵押權人」之抵押權設定登記。此抵押權設定係存在於原 告取得系爭房屋及土地所有權移轉登記之前，亦即原告所取得之所有權確係存 在有他人即運泰公司之債務負擔（即抵押權），運泰公司應對原告負有排除該 瑕疵之責任，如今運泰公司人去樓空，被告亦堅持拒絕塗銷抵押權設定登記， 則原告取得之「產權」即因存在有他人債務之抵押權而「不清楚」。再自「產 權清楚」之文義觀之，所謂「清楚」自法律觀點或文義通常解釋各方釋義，係 指無任何負擔存在之謂，絕非被告所辯稱之「原告已取得所有權即為產權清楚 」，此乃當然之理。如今原告取得之建物及土地所有權存在運泰公司為債務人 之抵押權設定登記，該產權已有負擔存在，當然是產權不清楚。又自運泰公司 與原告所簽訂之建物及土地買賣契約，亦規定出賣人負有塗銷買賣標的物上之 抵押權登記之義務，否則即屬違約。所謂履約保證，係被告保證運泰公司履約 ，否則即以保證人之地位代負運泰公司之履行責任，此觀民法第七百三十九條 對於「保證」之定義規定明確。綜上，保證事項既已確定無法成就，則被告理 應依保證人之規定代訴外人運泰公司負履行責任。（三）被告所辯如原告認為被告應負保證責任，自應於保證有效期限內為審判上之請 求云云。惟系爭履約保證契約第四條所稱之保證書有效期限，乃在規範若於此 期限內發生契約第一條之保證事件，則被告應即負保證責任，並非逾此期限為 訴訟上之請求，被告即不負保證責任，此與民法第七百五十二條所規定之定期
保證之要件不符，又民法第七百五十二條規定「債權人應為審判上之請求」， 惟此規定並非強制規定，當然可由訂約當事人另行約定。系爭履約保證書上記 載之「保證書有效期限」，係指保證事項「產權清楚」及「完工期限」等若非 在「保證書有效期限」內發生或存在，則保證人不負保證責任，並非限制原告 應於該保證有效期限內提出訴訟上之請求，否則即失其權利。再系爭履約保證 書第二條係規定原告於八十九年六月十日前向被告提出書面，亦即被告只要求 原告於期限前提出書面，並非要求提出訴訟上之請求，若將「有效期限至八十 九年六月十一日」解釋為「定期保證」，則原告僅有八十九年六月十一日一天 可對被告提出訴訟上之請求，如此約定亦違誠信原則，依法自屬矛盾及不許。 故而就被告於履約保證書第二條規定原告於八十九年六月十日前向被告提出書 面之意旨觀之，系爭履約保證契約絕非「定期保證」。又契約當事人所約定優 於法律規定之契約條款時，應以條款優先法律規定之適用，履約保證書第二條 規定「原告於八十九年六月十日前向被告提出書面」，對於原告有利，且為被 告於契約明文規定，當然應以該規定為兩造規範之依據。原告已於八十九年五 月二十九日前先後對被告提出兩次申請書，已於申請書要求被告負履約責任， 則原告已踐行履約保證書上之規定，依法自無喪失權利之餘地。又原告等在建 設公司棄工出走之後，由中興建築經理公司接手，其間兩造及中興建築經理公 司三方曾就這點會商協調，被告及中興建築經理公司均表示願負履約保證責任 ，在等待被告對運泰公司之資產為強制執行得出結果後，再就履約保證以外之 糾葛為另一程序之處理，凡此被告均知情亦親自承諾，光是書信或親往，就不 下多次，逼不得已只有對被告寄出存證信函，被告終於在八十九年五月三十日 承諾原告之申請事項並寄發予原告切結書，詎被告竟於訴訟中否認應負履約保 證責任，其違背誠信及玩弄法律，實屬不該。再被告於收受原告所提出之申請 書後，於八十九年五月三十日書立切結書交付原告，承諾「因本行將待該建案 其他購屋戶問題解決後，再與現金戶（即原告）住戶逐一處理，茲切結將本誠 信原則與貴戶處理相關問題至完結為止。」且曾多次由被告之法定代理人以電 話對表示該延緩處理之意旨，縱認系爭履約保證契約係「定期保證」，然被告 於八十九年六月十一日前同意延緩期限，則該期限亦不生任何法律效力。（四）被告辯稱：「原告於運泰公司處取得系爭房地之所有權登記前，被告即於系爭 房地上有設定抵押權原告等於取得系爭房地所有權登記時應立即察覺其上有抵 押權之設定，則原告等人何以未立即依照系爭履約保證書請求被告履行保證責 任．．．」云云。然查：兩造簽訂履約保證書之日期分別為八十七年七月五日 至八日，原告所買受系爭房地由運泰公司為債務人為被告分別設定抵押權之日 期為八十八年九月九日，原告等人受領系爭房地所有權移轉登記之日期為八十 八年九月二十九日至八十八年十月十八日期間（即過戶登記日期），亦即系爭 履約保證書簽訂當時，系爭抵押權尚未設定登記，被告當然願意為運泰建設公 司擔任履約保證人。又房地買賣當時抵押權存在之情況經常發生，只須於所有 權移轉登記當時將該第三人權利存在之抵押權負擔予以塗銷即可，不論是自始 至終均無抵押權存在或是於移轉登記之同時塗銷抵押權，兩者均是產權清楚無 權利瑕庛存在。被告為運泰公司擔任履約保證人，又是運泰公司融資貸款之貸
與人、更是系爭抵押權設定之抵押權人，對於原告移轉自運泰公司之房地所有 權無抵押權存在（或塗銷抵押權）均能完全掌控，因為如此原告才信賴被告之 履約保證書而大膽地向運泰公司買受房地。至於原告起訴時間絕對與系爭履約 保證書之保證事項及內容無關，完全是因為被告多次對原告承諾可延緩處理， 當時是由原告委託吳永茂律師出面參與協調會，並代原告發律師函、申請書， 並與被告之承辦人員及法定代理人連繫，經被告承諾一定負履約保證責任，然 要求將處理期限延至被告與其他承購戶之問題解決及被告將運泰公司名下之房 地拍賣後再行處理與原告間之問題，原告才信其誠信，直至無法等待，才提出 訴訟。
（五）被告辯稱：「．．．原告等人如欲請求被告履行其保證責任，代運泰公司返還 其所給付之房地價金，則需同時出具委託書委託被告代為行使其對運泰公司之 解除契約權。且被告保證責任之履行與原告等人辦妥手續將其依買賣契約書所 得主張之權利移轉與被告．．．」云云。然查：按：「保證人向債權人為清償 後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。」此民 法第七百四十九條有明文規定。亦即保證人必須先對債權人為清償（或履行保 證責任）後，依法律之規定保證人當然於其清償之限度內取得債權人對主債務 人之債權，毋庸債權人主動移轉。依法被告有先負履約保證責任之義務，於履 行保證責任後才有權依代位權對主債務人行使債權人對主債務人之債權。並非 如被告所辯，兩者係立於同時履行抗辯關係，被告更無權要求原告出具委託書 委託被告代行對運泰公司之解除契約及讓與買賣契約之權。乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利 之判決，請准以中央政府建設公債八十六年度甲類第二期債票金額一千四百萬元 暨中央政府建設公債八十三年度甲類第三期債票金額二十萬元供擔保免予宣告假 執行。
二、陳述：
（一）八十六年、八十七年及八十八年間原告與訴外人運泰公司分別簽訂『房屋及土 地買賣契約書』，被告亦分別於八十七年七月七日、七月八日及八十八年七月 五日、七月六日與原告簽訂『履約保證書』，保證「買賣標的物之房地產權清 楚及買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工」，是以本件房地之出賣人 （主債務人）係為運泰公司而並非被告，被告僅就買賣標的物之房地產權清楚 及買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工負保證責任。而買賣標的物之 房地產權清楚，其意係指被告保證原告等人所買受之房地「所有權清楚」。又 按契約解釋，應解釋當事人之意思表示並通觀契約全文，並斟酌立約當時之情 形，探求當事人之真意綜合判斷，解釋之際固不得拘泥於所用之辭句，惟契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 ，此觀民法第九十八條及最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨自明。綜 觀系爭履約保證書第三條但書之約定「但．．，或買賣標的物之房地已辦妥產 權登記者，本行免予履行保證責任。」，可知被告對原告所買受之房地僅保證 所有權清楚，並不及於原告所主張之抵押權設定之有無。且觀原告與出賣人（
主債務人）運泰公司所簽訂系爭房地買賣契約書第十七條第十三點之約定：「 乙方（運泰公司）保證本合約房屋產權清楚，絕無一屋數賣或與工程承攬人發 生財務糾紛等情事，．．。」。由此可知，原告與運泰公司（主債務人）就系 爭房地『產權清楚』之意已限定於所有權清楚（絕無一屋數賣），及與工程承 攬人發生財務糾紛等情事，則依民法第七百四十一條保證債務負擔從屬性之原 則，被告對原告之保證債務負擔亦應以主債務之範圍為限度。更查原告於運泰 公司處取得系爭房地之所有權登記前，被告即於系爭房地上有設定抵押權，則 若依系爭履約保證書被告所負保證責任之範圍果包括原告買受之房地不得設有 抵押權，原告等於取得系爭房地所有權登記時應立即察覺其上有抵押權之設定 ，則原告等人何以未『立即』依照系爭履約保證書請求被告履行保證責任，而 反遲至被告保證期間到期後始臨為訴訟之請求。而若被告依系爭履約保證書需 對原告等人所買受之房地設有抵押權乙事負保證責任，則被告與原告等人簽訂 系爭履約保證書，豈不是自願同意『給付』原告等人一千餘萬元？故斟酌立約 當時之情形可認為系爭履約保證書上所稱之『產權清楚』，實僅指所有權清楚 ，而並不及於抵押權設定之有無。又觀內政部台內民字第634005號文之內容： 「寺廟基地如係承租使用且所有權及租賃權均無糾紛，可認其產權清楚。」更 證明實務上所謂『產權清楚』係指所有權清楚，無一屋數賣及他人佔用之情事 。
（二）系爭保證書第一條既約明被告僅就運泰公司應對系爭不動產之「如期完工」、 「產權清楚」之契約義務為保證責任之範圍，而無將運泰公司於買賣契約上之 義務移轉於被告「承擔」之明文，顯證被告並無欲以出賣人就系爭不動產買賣 關係上之契約義務「連帶」保證之意思，則買賣契約上之出賣人義務是否履行 ，仍應以視其之履行情形而定，如出賣人確有不履行者，保證人始依保證契約 負責。又無論系爭保證書上載「產權清楚」之真意為何，保證契約既係以主債 務人不履行時，始由保證人代負履約責任，故系爭保證書保證責任之發生，應 非僅以運泰公司未能「如期完工」不動產為前提，如產權未臻清楚時，尚須以 運泰公司有無「履行」為要件，換言之，縱認「產權清楚」之射程，係包攝系 爭不動產上無物上負擔之狀態，惟仍應由原告先對出賣人運泰公司盡催告履行 塗銷系爭抵押權登記，去除物上負擔後始足當之，蓋系爭不動產買賣預約書及 保證書並未訂明運泰公司權利瑕疵擔保之「履行」之期限，更未訂明「移轉系 爭不動產所有權登記時，即為排除物上權利瑕疵之期限」，則原告等自應先對 運泰公司為催告後，始得請求被告於出賣人不履行時，負擔系爭保證契約上保 證之責任。原告迄今未曾提出有催告運泰公司履約之證據，而其上開催告函亦 僅係對被告為之，亦難認有催告運泰公司履行買賣契約上義務之意思，則被告 保證契約上責任既未發生，原告本件請求亦因之欠缺權利保護之必要，是其等 之起訴應不合法，尚難強令被告負責。縱運泰公司有不能履行買賣契約上義務 之情形，然系爭不動產上抵押權登記並非系爭保證書上保證範圍，保證人尚無 須負責；又縱認系爭保證書保證範圍包攝運泰公司就系爭不動產之權利瑕疵擔 保責任，惟被告仍免負保證責任，因原告就本件請求權主張之基礎事實係源於 運泰公司因於移轉系爭不動產所有權前設定抵押於其上而生，惟系爭不動產買
賣預約書，並未明定運泰公司不得於系爭不動產上設定抵押權與第三人，系爭 保證書內亦未明文限制之，足見原告於簽具系爭不動產買賣預約時，或取得系 爭不動產所有權前，並無限制運泰公司不得以之向第三人或被告供做擔保。因 此，運泰公司就系爭不動產之設定抵押行為，並無違系爭不動產買賣預約書或 保證書之約定。又系爭保證書係以系爭不動產買賣預約書為附件，自不得捨契 約書面文字更為曲解，而謂兩造間就出賣人權利瑕疵擔保責任為限縮保證範圍 ，有違法律強制規定而逕自擴張解釋，害及私法自治之原則。自系爭保證書契 約體系觀之，其內約款第三條第二項亦約明：原告於取得系爭不動產所有權時 ，被告即得免負履行保證責任。由此益可見系爭保證書係限定以保證系爭不動 產所有權存在之情形而言，蓋系爭保證書第一條雖規定保證範圍包括產權清楚 ，然究係原則約款，兩造既復於其後第三條第二項約定但書情形特別明定排除 ，自應優先適用解釋之。自訂約當時情形觀之，原告與運泰公司簽訂系爭不動 產買賣預約書時，系爭建物尚未完工，是原告當時如係已繳付所有價款予運泰 公司，則不難想見其等所擔心者，應非運泰公司有無向第三人融資借款之虞， 而係建物是否能如期完工，且「清楚」依不動產買賣預約書指定之物交屋乙節 而言，故其等於訂約繳付價款後陸續與被告所簽訂系爭保證書，其本意應在於 確保運泰公司能「如期完工」俾利清楚交屋，如原告於簽立系爭保證書時，已 有顧慮產權可能遭運泰公司持以設定負擔者，自可約明於保證書內明文限制之 ，然系爭保證書甚至不動產買賣預約書對此事項之限制，皆付之闕如，足徵兩 造訂約當時皆無欲以系爭不動產上之物上負擔之情事列入保證事項而拘束保證 人或出賣人之意思。又自訂約目的觀之，原告買受系爭不動產時尚未完工，故 其必以督促出賣人運泰公司如期完工並取得其產權為主要目的，故引被告與其 等簽訂系爭保證書，非僅係出賣人取信於原告之手段，更係原告上開督促目的 之實現。再參照系爭不動產買賣預約書及保證書，皆未曾約明限制運泰公司設 定物上擔保以拘束當事人之事實觀之，兩造於簽約當時確未以之為保證範圍， 遑論系爭保證書已有排除之特約（系爭保證書第三條第二款參照）。退步言之 ，系爭物上抵押權係先於原告取得產權之前，而後於系爭保證書簽立之後，如 被告確有欲受保證運泰公司之權利瑕疵擔保責任完全負責或擴張「產權清楚」 範圍之意思所拘束，斷無可能於訂約後又與運泰公司設定系爭抵押權，而致自 陷違約之虞，原告自始未見於設定當時或取得產權之後，即向出賣人採取保全 措施，甚至亦無對運泰公司履行權利瑕疵擔保責任之催告事實，由此足見，原 告亦確知系爭保證書特約排除之目的所在。
（三）縱認被告所負保證責任包含原告買受之房地無抵押權設定，惟原告買賣當時， 該標的物已有抵押權設定登記，其未詳閱登記謄本仍予買受，自屬與有過失。 又依民法第七百五十二條定期保證之定義，即約定保證人僅於一定期間內為保 證之謂，亦即債權人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負責任 ，此種定期保證，其期間乃保證效力之存續期間，如原告認為被告應負保證責 任，自應於保證有效期限內為審判上之請求。是故今保證期限業已屆滿，則被 告依民法第七百五十二條之規定自因保證期間之屆滿而免其責任矣。退萬步言 ，被告履行保證責任以原告因主債務人運泰公司所出賣與其之房地權利有瑕疵
所而解除契約，並請求運泰公司返還其所繳付之房地價金為前提要件。縱認被 告負保證責任之事項包含原告買受之房地無抵押權設定，惟依系爭履約保證書 第二條保證責任履行之約定：「．．，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台 端所繳付之房地價金．．或經雙方同意延長保證期限。」，及第三條保證責任 履行權利移轉之約定：「本行履行保證責任時，台端應將依據買賣契約所得主 張之各項權利，轉讓與本行，並辦妥一應手續。」依前揭契約解釋之原則，可 知被告僅於運泰公司出賣與原告之系爭房地有瑕疵，而原告欲依民法第三百五 十九條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條之規定請求運泰公司償還其 所繳付之房地價金時，被告始於保證之範圍內代主債務人運泰公司返還原告所 繳付之房地價金，至原告繳付之房地價金若超過被告所負保證責任之金額，原 告就該不足之部分亦應另行向運泰公司請求返還之，此自不待言。且觀系爭履 約保證書第三條之約定，被告履行保證責任時，原告應將其依買賣契約所得主 張之權利轉讓與被告，並辦妥相關之手續。蓋該約定之文意即係指原告如欲請 求被告履行其保證責任，代運泰公司返還其所給付之房地價金，則需同時出具 委託書委託被告代為行使其對運泰公司之解除契約權。且被告保證責任之履行 與原告辦妥手續將其依買賣契約書所得主張之權利移轉與被告，此二行為間依 學者之主張認基於債務之牽連性及誠實信用原則，應類推適用民法第二百六十 四條同時履行抗辯。是故原告迄今（保證期限業已屆滿）皆未將其依買賣契約 所得主張之權利，辦妥相關手續移轉與被告，則被告依民法第七百五十二條之 規定自因保證期間之屆滿而免其責任矣。
（四）系爭定期保證契約已屆保證期限：按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方 之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」又「約定保證人僅於一 定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保 證人免其責任」此為民法第七百三十九條、第七百五十二條規定自明。換言之 ，如保證契約定有期限者，債權人如未依法於保證期限內對保證人為訴訟審判 上之請求者，逾保證期限後，保證人自免其保證之責。本件原告雖分別如附表 「履約保證訂約期日」欄所示期日與被告簽訂履約保證書。惟原告提起本件訴 訟時，既業已屆約定保證期限，又原告等復未舉證證明其等於系爭保證書有效 期間內，有對保證人即被告為訴訟審判上之請求，自難令被告應負保證責任。 又原告雖曾於八十九年五月間函知被告塗銷系爭不動產上關於抵押權之登記， 惟系爭保證書之保證範圍並不包括訴外人即出賣人運泰公司設定系爭抵押權設 定事項，故尚難認上開函文內容得據為原告有依法對被告為審判上之請求事實 。再被告於八十九年五月三十日向原告所出具之切結書，核其內容並無訂明被 告須續負履約保證責任或有延長系爭保證書有效期限之明文，且該切結書係於 原告知悉運泰公司「倒閉」，不斷無理抗爭，迫使被告於無奈下所簽具，實斷 無可能有延長保證期限之意思。而原告於九十年二月十二日所提準備書狀雖稱 其於八十九年六月十日前業已向被告以書面提出請求，惟此究難謂符合民法第 七百五十二條之規定。縱認前項法條非強制規定而得依當事人約定排除，惟系 爭保證書第二條後段既明定原告於出賣人不能時，應以「書面」「檢附繳款憑 證」，始得請求退還其等已繳價金之附條件約款，原告僅曾函知塗銷抵押權事
宜，而未曾提出有依上開約款為請求之證明，自難謂已依約合法行使權利。綜 上，原告已逾系爭保證書保證期限，復未於該期限內向被告為審判上之請求， 其本件請求自為無據。申言之，原告於歷次書狀所「請求」之事證，皆未見曾 於「書面」內「檢附繳款憑證」，並於所約定期間（按八十九年三月二十一日 至六月十日）內補正之，是原告既未能於「請求」之法律行為時，於期限前成 就所附加之條件（即書面內檢附繳款憑證），其「請求」自對被告不生效力。 而系爭保證書第二條關於「請求」之要式約款，即在使債權人得不依民法第七 百五十二條所定「審判上」請求之程序利益，則相對的，應責成原告應依系爭 保證書之約定為要式之「請求」行為，如其未依約為之，或其請求行為對被告 不生效力，自應生失權之效果，而仍應依法定其法律效力。（五）原告就出賣人塗銷義務之不能履行情形，應舉證而未能舉證證明，被告亦無拋 棄保證人先訴抗辯權之情事，故縱被告確應擔保出賣人之塗銷抵押權義務，然 原告就已有督促或催告出賣人運泰公司履行上揭義務，而其未能履約之情形， 應負舉證之責。而在原告未證明有確未能履行前或依民法第七百四十五條求償 無效前，尚非得逕向被告請求履行保證責任。系爭抵押權登記並非不能塗銷， 只要運泰公司將原告所繳付之價金向被告為給付清償，則依雙方之借貸契約之 約定，自可為塗銷之。換言之，原告於請求被告履行保證責任前，既皆向運泰 公司繳付價金，則自有督促運泰公司先為履行出賣人義務之責，惟迄今皆未見 原告提出已有向運泰公司催促履約之證明，其所提相關書證，亦非向運泰公司 為之，而其等僅空言運泰公司已「人去樓空」，亦非即得證明運泰公司不能履 約，或已向之求償無效果之情事，是尚不得遽以論斷被告有為保證『義務』， 而應履行保證『責任』。
（六）依系爭履約保證書之約定，被告係就原告所繳付之房地價款在保證範圍內予以 保證，退萬萬步言，被告縱需負保證責任，原告亦應先就其已繳付之房地價款 金額為明確之舉證，以明被告所負保證債務之金額為何。又系爭保證書係以原 告依「不動產買賣契約書」所繳付之房地之價款限額保證，自應先予審究原告 確有無繳付價金予運泰公司或被告之證明。然觀原告雖曾於九十年二月七日所 提補充狀內之分期付款表及統一發票，其已繳總金額僅為三百七十八萬元；其 餘原告更未曾提出繳付確切金額之證明，是可見原告所為本件之請求金額，尚 難據信以為真。況且，被告出具之切結書對兩造果有拘束力者，應於被告不履 行之後才有訴訟問題，故倘原告認為切結書有其效力，應該就無本件訴訟問題 。
（七）綜上所陳，原告既未依期限向被告為審判上之請求，被告自得主張於逾期免負 保證責任。又本件履約與否，原告在未向出賣人定期催告先為履行買賣契約上 之義務前，尚難謂主債務人有不能履行之情形，其對被告之請求權既因之未發 生，則提起本件訴訟實欠缺權利保護之必要，其起訴難謂合法。縱論究被告之 責任，無論自契約文義、目的或其他簽約當時真意，皆難認被告之責任範圍應 有擴張之意思或必要，自非得強令被告負責。原告之當前處境，同樣身為被害 人之被告亦感同身受，故亦不斷積極協助原告共同向加害人運泰公司尋求求償 之道，惟此斷非謂原告即得無理以其與加害人之債權債務關係轉嫁於被告，要
求被告須「連帶」負責出賣人於買賣契約上應盡之義務。此不僅有違私法自治 原則，戕害交易安全，更有使人民對法秩序之確信蕩然無存。丙、本院依職權調取系爭買賣標的物抵押權設定登記相關資料。 理 由
一、原告起訴主張：被告就原告與訴外人運泰公司間就坐落台南縣永康市○○段八三 八地號土地及其上所興建案名為「翡翠大郡、白金漢宮」之房屋、土地買賣契約 ，與原告簽訂履約保證契約，約定被告於原告所繳付房地價款在如附表所示履約 保證金額範圍內，保證「買賣標的物之房地產權清楚」，原告乃放心依買賣契約 繳付如附表所示之價金。惟訴外人運泰公司將上開房地所有權移轉登記與原告時 ，其上竟有如附表所示金額之最高限額抵押權設定登記，原告取得之產權即因存 在擔保被告總公司對訴外人運泰公司債權之抵押權而不清楚，被告自應依保證人 之規定代負履行責任。爰依兩造簽訂之履約保證契約，請求被告履行保證責任等 情，並求為命被告應給付原告各如附表所示之履約保證金額並加計法定遲延利息 之判決。
二、被告則以：兩造簽訂之履約保證契約，約定被告保證系爭買賣標的物之房地產權 清楚，係指原告所買受之房地所有權清楚，並不及於原告所主張之抵押權設定之 有無。縱認被告所負保證責任包含原告買受之房地無抵押權設定，惟原告買賣當 時，該標的物已有抵押權設定登記，其未詳閱登記謄本仍予買受，自屬與有過失 。且原告提起本件訴訟時，已屆約定保證期限，其亦未舉證證明於系爭保證契約 有效期間內，有對被告為審判上之請求，自難令被告負保證責任。又依系爭履約 保證契約第二條約定「保證責任之履行：．．，以書面並檢附繳款憑證請求本行 退還台端所繳付之房地價金．．或經雙方同意延長保證期限。」，及第三條約定 「保證責任之履行與權利之移轉：本行履行保證責任時，台端應將依據買賣契約 所得主張之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手續。」，惟原告迄今（保證期 限已屆滿）皆未依約於書面內檢附繳款憑證為請求，亦未將其依買賣契約所得主 張之權利，辦妥相關手續移轉與被告，則被告依民法第七百五十二條之規定自因 保證期間之屆滿而免其責任。再被告並未拋棄先訴抗辯權，原告自應先就其已有 督促或催告出賣人運泰公司履行塗銷抵押權設定登記義務，而運泰公司未能履約 負舉證之責，在原告未證明出賣人確有未能履行前或依民法第七百四十五條求償 無效前，尚非得逕向被告請求履行保證責任。此外，原告亦應就其已繳付之房地 價款金額為明確之舉證，以明被告所負保證債務之金額為何？且原告果認被告出 具之切結書有其效力，亦應在被告不履行之後才有訴訟之問題，惟被告迄今並未 對原告有催繳利息或聲請拍賣之情形，應無提起本件訴訟之問題等語，資為抗辯 。
三、原告主張被告就原告與訴外人運泰公司間就坐落台南縣永康市○○段八三八地號 土地及其上所興建案名為「翡翠大郡、白金漢宮」之房屋、土地買賣契約，與原 告簽訂履約保證契約，約定被告於原告所繳付房地價款在如附表所示履約保證金 額範圍內，保證「買賣標的物之房地產權清楚」。惟訴外人即出賣人運泰公司於 八十八年九月及十月間將上開房地所有權移轉登記與原告時，其上有如附表所示 金額之最高限額抵押權設定登記（八十八年九月九日設定登記），擔保被告總公
司對訴外人運泰公司之債權之事實，已據提出土地買賣合約書、房屋買賣合約書 、土地登記簿謄本、土地登記謄本、建物登記謄本及履約保證書為證，且為被告 所不爭，應堪信為真實。
四、被告雖辯稱：依兩造簽訂之履約保證契約，被告保證系爭買賣標的物之房地產權 清楚，係指原告所買受之房地所有權清楚，絕無一屋數賣及與工程承攬人發生財 務糾紛等情事，並不及於抵押權設定。且原告買賣系爭標的物，應閱覽登記謄本 即可得知該標的物有抵押權設定登記之情事，是其亦與有過失云云；惟查：（一）按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法 第三百四十九條有明文規定。而兩造簽訂之履約保證契約第一條第一款既明定 被告應保證原告與訴外人運泰公司之不動產買賣契約之買賣標的物之房地產權 清楚，依前揭規定及系爭履約保證契約之目的，足認被告之保證範圍應包括第 三人就系爭買賣標的物不得對於買受人之原告主張任何權利甚明。因之，原告 據此主張被告應保證系爭買賣標的物不負有抵押權之負擔乙情，洵非無據。被 告辯稱：其保證範圍不及於抵押權設定云云，要非可採。（二）次查，訴外人即出賣人運泰公司係於原告取得系爭買賣標的物所有權前，即以 該標的物向被告設定最高限額抵押權，有土地登記謄本及建物登記謄本附卷可 憑，足知原告對於此結果之發生並無從置喙，且依系爭履約保證契約，原告所 在意者乃是系爭買賣標的物所有權移轉登記與原告之時，其上無任何負擔即可 ，至於該標的物所有權移轉登記與原告之前，其上是否有任何負擔，即非原告 所能過問。因之，被告辯稱：原告買賣系爭標的物，應閱覽登記謄本即可得知 該標的物有抵押權設定登記之情事，是其亦與有過失云云，即非可採。（三）準此，被告依系爭履約保證契約第一條第一款約定，應保證系爭買賣標的物所 有權移轉登記與原告之時，其上無任何負擔，始可謂保證責任已盡，而得依該 契約第三條第二項後段約定免予履行保證責任，尚難遽謂於系爭買賣標的物之 房地已辦妥產權登記，被告即免予履行保證責任。而訴外人即出賣人運泰公司 將系爭買賣標的物所有權移轉登記與原告時，其上既有如附表所示金額之最高 限額抵押權設定登記，自屬有產權不清楚之情事，從而，原告主張被告依約應 負保證責任乙情，堪屬有據。
五、被告又辯稱：原告提起本件訴訟時，已屆約定保證期限，其亦未舉證證明於系爭 保證契約有效期間內，有對被告為審判上之請求，依民法第七百五十二條規定， 自難令被告負保證責任云云；惟查：
（一）依系爭履約保證契約第一條及第四條約定，被告係就已確定之債務即「⑴、買 賣標的物之房地產權清楚；⑵買賣標的物之房地於八十九年三月十日前完工」 為保證，且其保證效力之存續期間係「自簽發日起至八十九年六月十一日止」 ，而兩造簽訂系爭履約保證契約之日期各如附表所示，從而系爭履約保證契約 係約定被告就上開已確定之債務於一定期間內為保證，係屬定期保證之性質， 應堪認定。
（二）按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不 為審判上之請求，保證人免其責任，固為民法第七百五十二條所明定。惟前揭 規定係於當事人無特別意思表示時，補充其意思之法律規定，非屬強制規定。
因之，於私法自治原則下，當事人已就該事項有特別約定者，自應從其約定， 而排除補充規定之適用。茲觀系爭履約保證契約第二條約定：「本行依照第一 條所保證之事項，倘不能履行時，台端於八十九年三月十一日起至八十九年六 月十日止，以書面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金並加計 按本行公告之活存利率計算利息或經雙方同意後延長保證期限。」，足知原告 只須於該期間以書面並檢附繳款憑證，即得請求被告退還原告所繳付之房地價 金，並毋須對被告為審判上之請求。因之兩造就原告請求被告履行保證責任之 方式既已有特別約定，揆諸前開說明，自得排除前揭民法第七百五十二條規定 之適用。是以被告抗辯：原告應於保證效力存續期間為審判上之請求云云，顯 不足採。
六、被告再辯稱：依系爭履約保證契約第二條約定：「保證責任之履行：．．，以書 面並檢附繳款憑證請求本行退還台端所繳付之房地價金．．或經雙方同意延長保 證期限。」，及第三條約定：「保證責任之履行與權利之移轉：本行履行保證責 任時，台端應將依據買賣契約所得主張之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手 續。」，惟原告迄今皆未依約於書面內檢附繳款憑證為請求，亦未將其依買賣契 約所得主張之權利，辦妥相關手續移轉與被告，則被告依民法第七百五十二條之 規定自因保證期間之屆滿而免其責任云云；但查：（一）審之證人吳永茂結證：「整個協調過程都是在我事務所處理的，運泰公司倒了 之後，還有其他住戶約有二十幾戶，委託我跟中興銀行接洽，時間是八十八年 年底，這期間中興銀行換了二位經理，後來到謝經理任職之後，我們有電話與 謝經理電話聯絡，我還有跟宋立委的陳主任及其他住戶二十幾位，本案的原告 也都有一起到中興銀行台南分行與經理協商，協商時還有銀行的經理、副理均 在場，協商當時有二個議題，一、為履約保證，二、為逾履約保證住戶的損害 部分。因每個人的情況不一樣，我也記不清楚，但是銀行方面說他們會拿出最 大的誠意，但是協商當時並沒有結論，而且協商當時中興建築也有派代表過去 一起參與，後來是中興建築的陳副理有居中協商、斡旋。後來在八十九年一月 份時陳副理有來電話，說已經跟中興銀行取得共識，就履約保證的部分願意履 行，就超過履約保證金額部分，要等建設公司餘屋經法院拍賣之後在進一步處 理。這是中間人的轉答，我們在陳副理轉答之後約是在一星期之內，我有親自 打電話跟中興銀行郭襄理電話確認陳副理所轉答的話是否實在，結果是實在的 。中興建築公司建議我們把協商的結論以律師函的方式，請中興銀行回覆，中 興銀行收到律師函之後認為此有住戶高高在上的意味，建議改以申請書的方式 提出，後來銀行收到我們的申請書之後是以切結書方式答覆，而且是對每個住 戶都有一份切結書」等語（九十年十一月二十八日言詞辯論筆錄），並有律師 函、申請書（被告於八十九年五月二十九日收受該申請書）、附表及原告提出 之八十九年五月五日、同年月十五日存證信函、被告八十九年五月二十五日函 、被告八十九年六月二十一日函及八十九年五月三十日切結書在卷足憑，足證 被告已承認原告業於上開保證期間內踐行系爭履約保證契約第二條請求被告履 行保證責任之約定方式，否則豈有同意履行保證責任，並於八十九年五月三十 日出具「．．因本行將待該建案其他購屋戶問題解決後，再與現金戶住戶逐一
處理，茲切結本行將本誠信原則與貴戶處理相關問題至完結為止」之切結書之 理？故不容被告事後再執原告未於書面內檢附繳款憑證對被告為請求云云而諉 卸其保證責任。
（二）次依系爭履約保證契約第三條第一項約定：「本行履行保證責任時，台端應將 依據附件買賣契約所得主張之各項權利，轉讓予本行，並辦妥一應手續。」， 可知被告應先履行保證責任後，始有原告應辦妥相關手續，將買賣契約所得主 張之各項權利轉讓予被告之問題。且依民法第七百四十九條規定：保證人向債 權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得 有害於債權人之利益。是於保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債 權即移轉於保證人，保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償，此與普通 債權移轉之性質不同，債務人不能以未經通知為抗辯之理由（最高法院十八年 度上字第一五六一號、十八年度上字第二０四六號判例參照）。是故，被告於 履行保證責任後，依法即取得原告對於訴外人運泰公司之權利，並不以原告提 出債權移轉之相關資料為必要。縱原告嗣後未提出轉讓權利之證明，亦無礙於 被告權利之主張。因之，被告以原告未提出委託書及債權移轉之書面而拒絕履 行保證責任云云，顯非有理。
七、被告復辯稱：被告並未拋棄先訴抗辯權，原告應先督促或催告出賣人運泰公司履 行塗銷抵押權設定登記義務，而運泰公司未能履約時，或原告依民法第七百四十 五條求償無效時，始得向被告請求履行保證責任云云；惟查：（一）依證人吳永茂證述：「運泰公司倒了之後，還有其他住戶約有二十幾戶，委託
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