臺灣基隆地方法院民事判決 99年度基簡字第414號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林士祺律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 黃文祥律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國99年7月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十九年度司執字第三八一四號強制執行事件債權人即被告所憑之臺灣高等法院九十八年度上易字第三二六號確定判決執行名義，就超過新臺幣參拾參萬肆仟陸佰捌拾元及自民國九十七年十一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，不許對原告強制執行。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、被告與訴外人王幀絃於民國94年3月20日就坐落基隆市○○ 街448號1、2樓房屋及其基地（以下簡稱系爭房地）簽訂租 賃契約租賃期間自94年4月15日起至99年4月14日止，租金每 月新臺幣（下同）4萬元。
二、原告於96年10月29日向被告買受上開房地並簽訂不動產買賣 契約書，約定買賣總價金為1636萬元兩造並於買賣契約書第 16條以手寫註明「（二）本房屋買賣訂於96年12月29日交屋 （三）民國96年11月29日至民國96年12月29日租金新臺幣肆 萬元整由甲方甲○○收租（四）若租客於民國96年12月29日 後無法如期交屋乙方需每月補貼甲方新臺幣柒萬元整，直到 搬遷完畢」原告也依約陸續給付買賣價金予被告，並預定於 買賣契約所訂的交屋日將最後一筆尾款1,428,680元付清。三、豈料被告雖於96年12月21日將系爭房屋移轉登記至原告名下 ，但96年12月29日交屋日屆至時，系爭房屋仍由訴外人王幀 絃使用占有中，換言之，被告並未依約如期交屋。四、被告表面上宣稱會處理租約問題但實際上系爭房屋之押金8 萬元，自96年11月29日至12月29日之租金4萬元，及97年1月 至3月份之租金，每月4萬元仍由被告收取，被告迄今並未將 前開押金及租金轉交原告（系爭房屋之租金每月4萬元原告 於第一審判決後才成功向承租人收取，並追溯自97年4月起 算）。
五、被告沒有交屋就要求收受尾款，原告則主張被告違約應給付 違約金及上開押金、租金之抵銷抗辯，兩造當事人因而對簿 公堂，臺灣高等法院以98年度上易字第326號確定判決（以
下簡稱高院第326號判決）認定自96年12月29日起至99年4月 14 日止，原告得主張抵銷之金額為1,027,000元，故被告僅 能請求原告給付之金額401,680元。
六、但因原告訴訟代理人之明顯口誤，遭臺灣高等法院以裁定更 正原告主張抵銷的期間改為自97年12月起至99年4月14日止 ，故臺灣高等法院重新計算後，原告於上開期間得主張抵銷 之金額為694,000元，故被告能請求原告給付的金額為734, 680元。上述口誤導致原告少抵銷了96年12月29日起至97年 11月底止共11個月330,000元，對於原告之權益損害甚大也 導致被告獲得鉅額不當得利。
七、又依買賣契約約訂96年11月29日起至同年12月29日止之租金 4萬元，應由原告收取，被告自應將已收之該4萬元返還原告 。再房客表示會在99年5與14日前搬遷完畢點交房屋，則99 年4月15日起至5月14日共1個月之違約金3萬元依確定判決意 旨，被告亦應給付原告。
八、因此原告總計抵銷金額為400,000元（330,000＋40,000＋ 30,000＝400,000），爰以本案起訴狀為抵銷之意思表示。九、原告曾於收受上揭民事判決後，與被告聯絡和解及抵銷事宜 ，被告相應不理，並向本院民事執行處聲請強制執行（99年 度司執字第3814號），原告因此依法提出債務人異議之訴。十、如法院認為原告已在高院第326號判決中提出抵銷，原告亦 得依據強制執行法第14條第2項之法理提出異議之訴。因民 事訴訟法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否 經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。而高院第326 號判決顯然未將96年12月29日起至97年11月30日間違約金債 權列入抵銷數額內，因此並無既判力，是以原告自得提起債 務人異議之訴。
十一、基於前述，聲明：本院99年度司執字第3814號強制執行事 件中，債權人即被告所憑之臺灣高等法院98年度上易字第 326號執行名義，就超過「新臺幣33萬4680元及自民國97 年11月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」部 分強制執行程序應予撤銷。
貳、被告方面：
一、被告與訴外人王幀絃於94年3月20日就系爭房地簽訂租賃契 約，租賃期間94年4月15日起至99年4月14日止，租金每月4 萬元。原告於96年10月39日向被告買受系爭房地，約定租客 於96年12月29日無法如期交屋，被告須每月補貼原告7萬元 ，直到房客搬遷為止。雖被告於96年12月21日將系爭房地將 系爭房地移轉過戶至原告名下，但至96年12月29日交屋之日 止，系爭房地仍由第三人王幀絃占有中，被告不爭執。
二、原告於高院第326號案件審理期間，於99年1月12日言詞辯論 期日，主張97年12月至99年4月14日止為抵銷之意思表示， 並經高院第326號判決確認無誤，乃原告再為主張高院第326 號判決，認定原告主張抵銷期間為96年12月29日起至99年4 月14日並非事實。原告既然於高院第326號判決言詞辯論終 結前，為訴訟上抵銷之主張，雙方債務即因原告為抵銷意思 表示而消滅，原告主張其抵銷為口誤，重複主張抵銷，顯非 事實被告否認。
三、原告於高院第326號判決審理期間，固曾經主張抵銷期間為 自96年12月29日起至99年4月14日止，惟原告於該訴訟99年1 月12日言詞辯論期日則陳述主張抵銷之期間係自97年12月至 99年4月14日，足見原告於高院第326號判決言詞辯論終結前 ，業已為抵銷意思表示，而使該債務已歸消滅，自不得再於 該訴訟言詞辯論終結後，重複表示抵銷之意思表示，法理至 明，因此原告本件主張顯然與強制執行法第14條第1項規定 有違。
四，基於前述，聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按強制執行法第14條第1項規定「執行名義成立後，如有消 滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序 終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執 行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結 後者，亦得主張之。」，又按抵銷固使雙方債務溯及最初得 為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生 抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之 債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。 故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯 論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思 者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞 辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行 異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例要旨參照）。二、本件原告主張其對被告尚有96年12月29日起至97年11月底共 計11個月之違約金債權33萬元、對被告不當得利受領96年11 月29日起至同年12月29日止之租金4萬元之返還債權，及99 年4月15日起至99年5月14日止違約金債權3萬元，以上共計 40萬元之債權存在，因此以本案起訴狀對被告行使抵銷權而 消滅被告對其依據執行名義所確定之同額債權，是以依據強 制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴。被告則辯 稱原告業已於高院第326號判決內行使本件全部債權之抵銷 權，因此其債權業已消滅，不得重複於本訴主張抵銷，且原
告既然已在上揭高院第326號判決言詞辯論終結前行使抵銷 權，則依據上揭判例意旨，該抵銷權行使之時間係在本件執 行名義言詞辯論終結前，原告應不得再提起債務人異議之訴 ；惟如法院認為原告仍得提起債務人異議之訴，則對原告計 算之債權數額不爭執。
三、首查，原告主張之被告收取系爭房地於96年11月29日起至同 年12月29日止之租金4萬元應屬不當得利，因此對被告有返 還4萬元之債權及被告99年4月15日起至99年5月14日止尚未 交屋之違約金債權3萬元，以上合計7萬元之債權，並未據原 告於上揭高院第326號審判期間主張抵銷，此有高院第326號 判決在卷可參，是以原告主張迄至本案起訴狀方行使該7萬 元債權之抵銷權，應屬可信，被告抗辯原告曾經在高院第 326號判決中審理過程中行使此7萬元債權之抵銷權顯無可採 ，是以原告迄至本件訴訟中方以起訴狀行使抵銷權，顯係在 高院第326號判決言詞辯論終結後方行使抵銷權，依據上揭 判例意旨原告得依法提起債務人異議之訴，又該7萬元債務 之存在未據被告否認，因此原告行使抵銷權顯有理由，被告 對原告之債權在合法抵銷7萬元範圍內消滅，原告此部分異 議之訴，依法有據。
四、次查，原告於高院第326號判決審理期間，先主張抵銷期間 為96年12月29日起至99年4月14日止，是以難認原告就上揭 違約金債權未曾行使抵銷權，但原告於上揭案件99年1月12 日言詞辯論時，將主張抵銷之違約金債權時間縮短為97年12 月起至99年4月14日止，是以高院上揭判決亦僅就原告最後 陳述之期間計算得抵銷違約金債權之金額，則依據民事訴訟 法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判 者，以主張抵銷之額為限，方有既判力，是以高院第326號 判決中僅就97年12月起至99年4月14日止之違約金為抵銷債 權之計算，是以上揭抵銷完畢之違約金債權依法產生既判力 。至於原告曾經主張行使抵銷權之96年12月29日起至97年11 月30日止共計11個月，每月3萬元，共計33萬元之違約金債 權（以下簡稱33萬元債權），並未在高院第326號判決計算 抵銷之債權範圍內，易言之，未產生使被告對原告同額債權 消滅之法律效果，而行使抵銷權又非拋棄債權，如果被告並 未因此消滅同額債權，原告豈可能無端消滅債權，因此被告 辯稱原告33萬元債權已消滅尚無可採。既然原告對被告33萬 元債權尚未消滅，顯無不許其再為抵銷主張之理，是以原告 再以本件起訴狀對被告為33萬元抵銷之意思表示，尚屬合法 。因此原告以本件起訴狀行使抵銷權，應屬合法，且可產生 消滅被告對原告33萬元債權之法律效果。而消滅被告債權之
時間既然係在本件起訴狀送達被告後，則亦無不符合強制執 行法第14條第1項規定，執行名義成立後，有消滅債權人請 求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法 院對債權人提起異議之訴的法律要件。因此原告主張被告對 其33萬元債權已消滅，且得提起異議之訴均屬有據，應予准 許。
五、從而，原告主張對被告於本件起訴狀送達被告前尚有合計40 萬元債權存在，應屬可信，則自得以本件起訴狀對被告行使 抵銷權，本件起訴狀到達被告後即產生消滅被告依據執行名 義對原告之同額債權之法律效果，是以系爭原執行名義其中 之40萬元債權應經抵銷而消滅，被告應僅能對原告執行剩餘 之33萬4千6百80元及遲延利息，且本件因抵銷法律效果迄至 本件起訴狀送達後方產生，尚無不符合債務人異議之法律要 件可言，據此原告提出債務人異議之訴於法有據，且有理由 ，應予准許，爰判決如主文所示。
六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
民事庭法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官 李一農