臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度訴字第383號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 林達傑律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官於本院原受理之
九十九年度訴字第四四號案件第一審辯論終結前以追加起訴書追
加提起公訴（九十九年度偵字第二二七二號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。被訴販賣第二級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且係行政院衛生署於民國七十五年七月十一日以衛署藥 字第五九七六二七號公告禁止使用，而為藥事法第二十二條 第一項第一款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟與丙○○（另 案審判）基於明知禁藥而轉讓之犯意聯絡，經丙○○於九十 八年九月三十日晚間八時十三分許，以其所使用插置門號00 00000000號用戶識別卡之行動電話與丁○○所使用之門號00 00000000號聯繫，表明願意無償提供安非他命及交付地點之 意思，經丁○○接受後，丙○○即指示適在其旁之甲○○， 將約零點二公克之安非他命攜往交與丁○○，甲○○應允後 ，於同日晚間八時三十八分許，在臺北縣萬里鄉○○村○○ 路（起訴書誤載為港西路）六五之一號之全家便利商店前， ，將上開份量之安非他命一包無償轉讓予丁○○一次。二、案經臺北縣政府警察局金山分局報請臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、程序事項
按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴，刑事訴訟法第二百六十五條第一項定有明文； 而所謂相牽連之案件，則係指刑事訴訟法第七條所列之：一 、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同 時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯 、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。又追加起訴之目的既係為 求訴訟經濟，則其究否相牽連之案件，當應從起訴形式而為 觀察。查公訴人係以數人共犯一罪為由，於本院原所受理九 十九年度訴字第四四號被告丙○○及許世賢販賣第二級毒品 等案件（下稱前案）中，以追加起訴書追加起訴被告甲○○ 與該案被告丙○○共同轉讓第二級毒品（嗣經公訴檢察官變 更起訴罪名為藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓
罪，詳後述），自其追加起訴之形式及程序觀察，與刑事訴 訟法第七條第二款所指「數人共犯一罪」之要件及同法第二 百六十五條第一項之「於第一審言詞辯論終結前」規定相符 。從而，本件此部分之追加起訴程序應屬合法。二、證據能力之說明
㈠被告甲○○於警詢、檢察官偵訊時之陳述，被告甲○○及其 辯護人於本院準備及審判程序中均未就此爭執其證據能力， 且無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自均 有證據能力。
㈡證人即前案被告丙○○、證人丁○○於警詢時之陳述，均係 被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人 未於本院準備程序爭執此部分證據之證據能力，亦未於本案 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第二項之規定，視為被告甲○○同意作為證據，且經本院 審酌該等陳述作成時情況及證據取得過程等節，認亦適宜作 為證據，復與待證事實具有關連性，依同條第一項規定，均 有證據能力。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。證人即前案被告丙○○、證人丁○○於 檢察官偵訊時之證述，均經檢察官以證人身分告以具結義務 及偽證處罰且命具結後所為，並無跡證顯示渠等前揭證述過 程中有遭受不當干擾之顯不可信情況，依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項之規定，自均得為本案證據。 ㈣前案被告丙○○所使用行動電話門號0000000000 號通訊監察譯文，被告甲○○及其辯護人於本院準備及審判 程序中均未爭執其證據能力，且有本院核發之通訊監察書影 本在卷可參，復無事實顯示係違法蒐證所取得，自有證據能 力。
三、實體事實之認定
上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審判程序供承不諱（ 本院卷第八、二二、六四頁），核與證人即前案丙○○、證 人丁○○於警詢、檢察官偵訊及本院審判程序之證述大致相 符，且有前案被告丙○○所使用行動電話門號000000 0000號通訊監察譯文及本院所核發之通訊監察書影本在 卷可憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑
㈠按安非他命除屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定 之第二級毒品外，因安非他命類（Amphetamine-like）藥品 包括Amphetamine、Dexamphetamine、Methamphetamine與其
衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署七十五年七月十一 日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類 藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認 屬於藥事法規之禁藥。是安非他命不僅分屬毒品危害防制條 例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥。且明知 為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。是倘 行為人明知為禁藥即安非他命而未達行政院依上開條例第八 條第六項規定所公告之一定數量即十公克之安非他命轉讓予 他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條 （規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，另藥事法第八十三 條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之 數量及對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第八 十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八 條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、 「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條 第一項之規定處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二 號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬地方法院九十四年十一月 二十五日法律座談會刑事類提案第八號決議參照）。是核被 告甲○○上開所為，應優先適用藥事法第八十三條第一項之 規定處斷，即應論以轉讓禁藥罪。起訴書原認被告甲○○係 涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪， 惟經本院於準備及審判程序均當庭告知被告甲○○上開所犯 罪名，復經公訴檢察官於本院審判程序中當庭以言詞更正被 告甲○○所涉犯罪名為如本院前揭認定，有本院準備及審判 程序筆錄在卷為憑，本院自毋庸變更起訴法條。又被告甲○ ○因轉讓禁藥而持有第二級毒品之低度行為，為其轉讓禁藥 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告甲○○就上開轉讓禁藥犯行，與前案被告丙○○間，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰審酌被告甲○○忽視國家對屬於禁藥之安非他命所設相關 處罰規定，轉讓禁藥予他人，戕害他人身體健康，助長社會 不良風氣，顯不足取；惟其前無因刑案而經法院判處罪刑之 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院
檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參，素行非惡，又其犯罪 手段平和，雖先矢口否認，惟於本院審判程序已坦承犯行， 態度尚可，其轉讓禁藥數量甚少，獲利亦低，所犯對社會危 害程度尚非重大，復係受前案被告丙○○指示而為，兼衡其 智識程度及年齡等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。 ㈣前案被告丙○○所有插置門號0000000000號用戶 識別卡之行動電話一具，固係供其與被告甲○○共同為上開 轉讓禁藥犯行所用之物，然未據扣案，為免執行之困難，爰 不併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制 條例列管之第二級毒品，任何人不得非法販賣、轉讓，竟基 於與前案被告丙○○共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯 絡，經許世賢（綽號豬毛）於九十八年十月二十三日晚間九 時九分許以電話00000000號碼與前案被告丙○○之 0000000000門號通話，聯絡確認購買新臺幣一千 元之安非他命、時間、地點及交付人員後，於三十分鐘，再 由被告甲○○將毒品送至許世賢位在臺北縣萬里鄉頂寮住處 附近予許世賢而完成交易。因認被告甲○○尚涉犯毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟按有 關刑事訴訟法第二百六十五條第一項及第七條所定追加起訴 之程序要件，已如前揭援引法文。而追加起訴之立法意旨， 既在訴訟經濟，則必以可利用已進行之刑事訴訟程序一次解 決同一被告所犯數罪或相關共犯案件為理念。是所謂「與本 案相牽連之犯罪」中之「數人共犯一罪或數罪」關係者，自 需所追加起訴之被告犯罪，係與本案被告共犯已經起訴之一 罪或數罪，始足當之；換言之，追加起訴之被告犯罪，若非 係與本案被告共犯業經起訴之一罪或數罪者，即不合上開程 序要件，不得准予追加，否則將使訴訟無限擴張，有損訴訟 迅速之要求。再者，起訴之程序違背規定者，應諭知不受理 之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款亦定有明文。查本 件係公訴人於本院前案被告丙○○等販賣第二級毒品等案件 （下稱前案）於九十九年六月二十一日第一審辯論終結前， 以與前案被告丙○○經起訴部分有相牽連犯罪關係為由，於 九十九年五月二十八日以追加起訴書追加起訴，除有本件起 訴書及臺灣基隆地方法院檢察署九十九年五月二十八日基檢 達誠九九偵二二七二字第○一二五一三號函在卷可參外，亦 據本院依職權調取前案卷核閱屬實。而本件被告甲○○所經 追加起訴之上開販賣第二級毒品罪嫌，追加起訴意旨固認係 與前案被告丙○○共犯，惟被告丙○○在前案則未經起訴該 罪嫌，此經互核前案起訴書及本件追加起訴書即明。則本件
被告甲○○所經追加起訴之上開販賣第二級毒品罪嫌，與前 案被告丙○○經起訴之所有罪嫌，即無所謂「與本案相牽連 之犯罪」中之「數人共犯一罪或數罪」關係，復查無與前案 有刑事訴訟法第七條第一、三、四款所定「一人犯數罪」、 「數人同時在同一處所各別犯罪」或「犯與本罪有關係之藏 匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪」等相牽連案件關係或 刑事訴訟法第二百六十五條第一項所定「本罪之誣告罪」情 況，即與刑事訴訟法第二百六十五條第一項所定追加起訴之 程序要件未合，此程序瑕疵復未能經補正而獲治癒，揆諸前 揭說明，此部分追加起訴之程序違背規定，應逕為不受理判 決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 黃永定
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
書記官 王靜敏
附錄論罪科刑法條
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。