臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第2號
先位原告 谷彬有限公司
法定代理人 乙○○
備位原告 甲○○
共 同
訴訟代理人 白宗弘律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 林宜慶律師
複代理人 丙○○
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年7月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主 觀預備合併並有原告多數與被告多數之類型，其在學說及實 務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定 說互見，惟在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受 此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防 止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程 序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象，暨主觀預 備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基 於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。查本件先位原 告谷彬有限公司（下稱谷彬公司）、備位原告甲○○對於被 告請求損害賠償之主張，首先應判斷者，乃係民國97年8月 18日與被告簽訂如卷附之合作經營合約書（見本院卷第9、 10頁，下稱系爭合約書）者，究竟為先位原告谷彬公司或是 備位原告甲○○，故先位原告谷彬公司、備位原告甲○○之 主張，於實質上、經濟上具有同一性，且得因任一原告勝訴 而達訴訟之目的，亦無礙於被告之防禦而生「攻防對象擴散 」訴訟不安定等不利益之情形，是為求訴訟之經濟、防止裁 判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法 上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象，暨主觀預備合 併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序，並基於 辯論主義之精神，本院認原告提起本件主觀預備合併之訴， 應為可採，故予准許。
二、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第25
5條第1項第3款參照）。本件原告原請求被告給付原告新臺 幣（下同）3,610,285元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。嗣原告訴之聲明變更為：被 告應給付原告6,219,616元，及自99年7月13日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。核其性質為擴張、縮減應受判決事 項之聲明，依前開民事訴訟法之規定，亦應予准許，均先敘 明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠備位原告甲○○以先位原告谷彬公司負責人之身分，於97年 8月18日與被告簽訂系爭合約書，約定由被告提供坐落南投 縣竹山鎮○○段173地號土地（下稱173地號土地），原告則 投資遊樂設備，並由原告經營遊樂場事業即米奇米歡樂世界 ；系爭合約書第12條復約定，除原有設備外，雙方不得單獨 增設收入。詎被告違約，於米奇米歡樂世界門前設置冰飲攤 、小卷攤、香腸攤、炸香菇攤、蜜番薯攤、發財金停車場等 攤販（下合稱系爭攤販）及遊戲機台（下稱系爭遊戲機台） ，致使遊客不易查知系爭攤販及系爭遊戲機台後方尚有遊樂 設備存在，嚴重影響原告所經營米奇米歡樂世界之營收。且 遊樂設備之碰碰車側邊入口處遭被告堆置雜物，致難以進出 ，蛋糕馬車側邊入口處亦因被告單獨增設拳擊台，影響乘坐 蛋糕馬車者之出入，另被告故意設置水井及堆置雜物，使遊 客誤以為後側入口無法進入。核被告上開所為，不僅係債務 不履行，且屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵 權行為，並與誠信原則有違。
㈡因系爭合約書第2條已改由原告負責營收，是原告依系爭合 約書第2條及第3條約定，可獲得以營業額之86％計算之利益 。兩造既約定不得單獨增設收入，被告上開單獨增設系爭攤 販及系爭遊戲機台之收入，若經兩造合意，原告可獲取系爭 攤販及系爭遊戲機台營業額86％之利益。惟因原告無從獲取 被告系爭攤販及系爭遊戲機台之營業額明細，故暫以被告成 本支出之86％為計算基準，請求如附件一及附件二所示項目 之所失利益之損害賠償。從而，原告因被告單獨增設系爭攤 販及系爭遊戲機台可獲得以營業額之86％計算之利益即如附 表一所示共計6,148,632元。
㈢又被告為求單獨增設收入，逕自更改電錶，致98年5月間電 錶因不堪負荷而燒毀，電錶護罩並已爆裂，而被告此為免臺 電公司察知其任意更改電錶故意破壞電錶之行為，造成原告 無電力可供營業使用，致遊樂場部分設施無法運作，原告因 此損失將近1個月之營業利益，而被告上開行為誠屬以背於
善良風俗之方法，加損害於原告。是據原告98年4月、5月共 20日之假日營收金額共計215,540元計算，原告平均1日營業 額為10,777元，惟原告因被告上開行為致部分遊樂設施無法 施作，98年5月、6月其中7日之假日營收金額僅如附表二所 示，是原告受有如附表二所示之營業損失金額共計50,969元 。且原告因被告上開行為另支出機器設備維修費用共計 20,015元，而原告此維修費用之支出既係因被告上開背於善 良風俗之行為所受之損害，原告自得向被告請求賠償。 ㈣綜此，爰依民法第184條第1項後段、第227條、第231條第1 項及第148條第2項等規定，請求所失利益之損害賠償 6,148,632元，併依民法第184條第1項後段規定，請求營業 損失及維修費用之損害賠償70,984元（50,969＋20,015＝ 70,984），上開金額總計6,219,616元（6,148,632＋70,984 ＝6,219,616）。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告6,219,616元，及自99年7月13日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願就前項聲明提供擔保，請准宣告假執行。 ㈥對被告抗辯之陳述：
⒈兩造簽訂系爭合約書時，另以書寫方式加註第12條約定， 係因被告承諾兩造締約後被告須將遊樂場前之系爭攤販清 除，故於兩造移交清單內記載之原有設備並不包含攤位部 分。且系爭合約書第12條並無明文規範係於遊樂場之範圍 內兩造方不得單獨增加營業項目，被告所辯乃係擅自增加 系爭合約書所無之限制。又縱系爭合約書第12條之約定， 限於遊樂場之範圍內，而不包括遊樂場前，然被告於遊樂 場前擺設系爭攤販，致使遊客不易查知系爭攤販後方尚有 遊樂設備存在，亦顯與誠信原則有違。遑論遊樂場前之系 爭攤販已將如瓦斯桶及紙箱等營業設備置於被告所稱之系 爭合約書約定之土地即遊樂場之範圍內。
⒉兩造係約定除原有設備外，不得單獨增設收入。惟小卷攤 自96年11月1日起至97年10月31日止，係由訴外人林麗秋 所經營，證人潘關洲於99年4月15日言詞辯論程序所稱其 自國二開始即受僱於被告以及原告施工前小卷攤即已由被 告經營等語，核屬不實。又冰飲攤、香腸攤則係97年11月 始由被告單獨增設，證人潘關洲於前述言詞辯論程序所稱 原告施工前即已由被告經營等語，並非真實。另炸香菇攤 、蜜蕃薯攤分別係98年1月、同年7月後始由被告單獨增設 ，證人潘關洲於前述言詞辯論程序所稱原告施工前即已由 被告經營等語，尚非屬實。
⒊所謂銷售營業額係指尚未扣除任何成本及費用之營業收入 ，是銷售營業額扣除成本、費用及稅捐後，方為事業所得 額。則營業額既係指尚未扣除任何成本及費用之營業收入 ，且依系爭合約書第12條，兩造係約定不得單獨增設收入 ，故被告單獨增設之收入，若經兩造合意，則原告本可獲 取營業額之86％之利益，惟因原告無從獲取被告營業額明 細，故以被告之成本支出之86％計算，作為本件所失利益 之損害賠償金額。
⒋就原告主張被告更改電錶造成損害部分，業經原告提出發 票4紙、請款單1紙及營業損失計算表、機器維修費用計算 表等件為證。而依經驗法則為客觀之事後審查，應可認在 一般情形上，被告擅自於原本約定之遊樂設施項目外增設 攤販，且因攤販需使用電力而更改電錶，有此行為之同一 條件，均將發生電錶因不堪負荷而燒毀之同一結果；而在 一般情形上，有電錶因不堪負荷而燒毀之同一條件，均將 造成原告無電力可供營業使用之同一結果，故被告故意更 改電錶之侵權行為顯與原告營業損害之結果間具有相當之 因果關係。
二、被告則辯以：
㈠系爭合約書第12條之約定，係僅就約定之土地即遊樂場之範 圍內，規範兩造不得單獨增加營業項目，而原告指稱之系爭 攤販擺設位置並非於遊樂場內，是被告並無違反系爭合約書 之約定。且紫南宮之遊客並非全部由遊樂場正門經過，部分 遊客係從遊樂場後方出入，另米奇米歡樂世界現場，假日有 碰碰車擺置在攤販前吸引遊客，並有全方位碰碰車以及米奇 米歡樂世界之招牌，又有前往停車場之車輛通道，是遊樂場 前之系爭攤販根本不會使遊客不易查知系爭攤販後方尚有遊 樂設備存在。又碰碰車側邊出入口是原告為提供訴外人戊○ ○之冰飲攤堆放貨品及方便其出入，方將原本一體成型之鐵 製圍欄，切割出一小段出入口，而非供遊客進出之用，況碰 碰車側邊入口係停車場車輛出入必經之處，動線上不會讓遊 客出入該入口以免發生危險，該處並以佈滿電線、充電器及 廣播機臺，亦非遊客進出之動線。此外，拳擊機乃係原有設 備，其擺放位置與蛋糕馬車並有一大段距離，無影響遊客使 用進出蛋糕馬車之可能，況蛋糕馬車乘坐出入口僅有一處， 被告雖為避免遊客發生危險及遊客亂丟入垃圾而以磚塊圍住 水井，然此水井亦不會導致遊客找不到蛋糕馬車乘坐出入口 ，甚此水井與蛋糕馬車欄杆仍有一大段間距。是被告實無以 背於善良風俗之方法加損害於原告。且原告雖主張遊客誤以 為後側入口無法進入，然此仍無法證明原告有無營業損失。
㈡兩造簽訂系爭合約書時，系爭攤販即已存在，由被告及家人 經營十餘年之久，而屬系爭合約書第12條之原有設備，原告 無不知情之理，此由原告於現場使用廣播大聲播放：「各位 大朋友、小朋友歡迎你來到米奇米歡樂世界，本館引進多項 遊樂設施，有皇家蛋糕馬車、新型專利全方位碰碰車、城市 獵人射擊場、遊戲機特區並設有防曬停車場，想當玩家的朋 友，就來米奇米喔。」等語，足見遊戲機特區及停車場係原 有設備，原告並已知情且不反對，是原告如認係被告單獨增 設收入有違約或侵權之情形，無可能為被告廣播或廣告。況 遊樂場如無吃喝之攤販或設備，遊客絕不願意駐足停留更久 時間，被告之攤販反會吸引遊客目光前來餐飲消費，並促使 遊客停留米奇米歡樂世界更久之時間。是被告確無故意以背 於善良風俗之方法加損害於原告。
㈢系爭合約書並無記載清除攤販之協議，原告就此主張須舉證 證明之。且被告實無可能因與原告合作皇家蛋糕馬車、全方 位碰碰車、城市獵人射擊場及保齡球場等4項遊樂設備，而 放棄全家族賴以維生且性質不牴觸之系爭攤販。甚其中炸香 菇攤、蜜蕃薯攤、發財金停車場均係位於面對米奇米歡樂世 界之車輛通道之左側，動線上完全與原告位於車輛通道右側 之上開4項遊樂設備不同，且此等攤販之經營究與原告主張 之遊樂場營業損失有何關聯均未見原告說明之。 ㈣至小卷攤之攤位於96年10月前係由被告之媳婦即訴外人鄭伊 伶負責顧攤使用，嗣因林麗秋於96年10月間欲承租，鄭伊伶 方以其本身之名義將攤位出租予林麗秋，嗣租約到期，林麗 秋方交還被告及家人繼續營業小卷攤，是小卷攤之設備於斯 時即已存在，至究係被告親自顧攤或由被告媳婦顧攤、再出 租於他人使用攤位，此係被告與使用攤位人之內部關係，無 礙於兩造合作前小卷攤已存在之事實。另冰飲攤、香腸攤則 係為配合遊樂場開幕門面亮麗，而重新設計過，攤位大小仍 與之前相同，外觀上僅有更換櫃面壓克力板之造型顏色，然 此均無礙於兩造合作前冰飲攤、香腸攤已存在之事實。況上 開攤販係位於南投縣竹山鎮○○段167地號土地（下稱167 地號土地）上，乃係被告繳納補償金後始得使用之國有財產 局土地，並由被告於圳溝上加鋁板、RC混凝土蓋板，留AC通 道搭設鐵架棚而成，而非位於系爭合約書所指之173地號土 地上，是被告經營之冰飲攤、小卷攤、香腸攤自與系爭合約 書之約定無涉。
㈤此外，競技籃球場之廣告招牌係備位原告甲○○於開幕前所 施作，黑豬肉香腸廣告招牌並因甲○○施工改建而呈傾斜角 度，冰飲攤之櫃台廣告表面之「米奇米」字樣亦係甲○○為
電腦割字後黏貼於櫃面。另原告為營造米奇米歡樂世界設有 吃喝玩樂等全方位設備，甲○○曾製作制式粉紅色制服，系 爭攤販之人員亦均須穿上米奇米歡樂世界粉紅色制服。是系 爭攤販如非原有設備，甲○○無須費時費工主動施工，甚大 費周章出資定作制服，並同意現場所有工作人員包括系爭攤 販之人員均須穿上粉紅色制服，以達廣告之效果，故系爭攤 販顯為原有設備。另蛋糕馬車、碰碰車、機關槍及保齡球等 設備，為原告投資施作完成後，方簽立移交清單交由被告， 開幕後並由原告與被告之子即訴外人王崑任一同管理，後雙 方協議改由原告負責管理，被告即退出，故被告無法抽取系 爭合約書第2條之22%收入。且移交清單並無原有設備之字樣 ，僅有谷彬公司投資、設備等字樣，是原告謂移交清單內所 載原有設備並不包含攤位，顯有所誤解。
㈥系爭合約書所約定之營收、利潤分派之計算標準，係以遊樂 場扣除營運成本後之營業額所為之約定，而因遊樂場之設備 係由原告投資，並由原告營運，故原告有較高之分派百分比 ，惟原告今將與其無涉之系爭攤販，套用同一計算標準核算 其損害額，即以系爭攤販總成本支出之86%為計算基準，實 不知其所據為何。且被告係經營攤販小本生意，自不會計算 或收存有營業成本之明細，原告列舉被告經營項目之年度支 出報表係憑空推算，毫無所據，自不能作為原告主張損失之 計算基礎。且原告僅於假日經營與被告合作之4項遊樂設備 ，原告縱有損失，亦與被告非假日即平日之營業無涉。另此 4項遊戲設備，自97年11月開幕至99年3月，如假日平均以單 日1萬元營業額計算，17個月假日營業額充其量僅有約1百多 萬元，扣除原告營業已實際收入之金額，不足部分充其量僅 有數十萬元，原告本件請求高達6百多萬元之損失，顯然誇 大且計算方式亦無理由自明。況原告應舉證證明其於假日經 營4項遊樂設備一般可得之利益為何，核非以因被告之行為 而受之損失為計算。又被告未與原告合意簽約共享攤販之利 潤，原告就此當無預期或計劃中可能取得利益之問題，原告 主張所失利益之損害賠償亦無理由，原告欲主張所失利益， 應舉證證明因被告何種損害行為導致預期之利益未獲得。 ㈦另原告主張因被告更改電錶造成損害部分，其所提尚難證明 被告有更改電錶之行為或有所謂電錶毀損係因被告之行為造 成之情事。況原告主張所受之損害，是否與更改電錶之行為 具有相關因果關係，亦非無疑。且原告主張電錶於98年5月 間燒燬，然依原告提出之營業損失計算表，其中98年4、5月 之假日仍有數千元以上之營收，並無因其所謂電錶毀損而無 法營業之情事，甚原告提出98年6月之營收中，有較4、5月
多者，顯然原告此部分主張自相矛盾，足證原告之假日營業 額多寡與電錶無關，亦與被告無關。
㈧173地號土地、167地號土地既係被告所有或被告向國有財產 局繳納補償金而有使用權，是在該2筆土地上擺設攤位乃係 被告之權利應屬無疑，被告於兩造合作前委託、僱傭或借予 家人經營，甚至出租或透過家人出租，容許他人擺設攤販， 均符合系爭合約書所述之原有設備，且原有之攤販設備不可 能10年內不重新裝潢或不改變造形設計、產品口味及烹煮方 式，如一改變即認非原有設備而屬違約，實非情理。況原告 至今仍無法證明其所受損害、所失利益為何或其主張之損害 與被告之行為有何因果關係，是原告本件請求顯無理由。 ㈨並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠備位原告甲○○以先位原告谷彬公司負責人之身分，於97年 8月18日與被告簽訂系爭合約書，內容如卷附系爭合約書等 所示。
㈡兩造對於原證二即米奇米歡樂世界土木工程及公共設施支出 1,288,670元不爭執。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告主張被告於簽訂系爭合約書之後，於本件遊樂場即米奇 米歡樂世界門前設置系爭攤販及系爭遊戲機台，主張依民法 第184條第1項後段、第227條、第231條第1項及第148條第2 項等規定，請求損害賠償，有無理由？
㈡如原告上開㈠之請求為有理由，原告請求金額之計算，有無 理由？
㈢原告主張被告於98年5月下旬之前、97年8月1日之後某不詳 時點，擅自更改電錶，致使電錶於98年5月間不堪負荷而燒 燬，遊樂場之設施無法運作，原告受有營業利益之損失，主 張依民法第184條第1項後段規定，請求損害賠償，有無理由 ？
㈣如原告上開㈢之請求為有理由，原告請求金額之計算，有無 理由？
五、本院之判斷：
㈠依系爭合約書之內容所示，系爭合約書一開始即載明：谷彬 公司（以下簡稱甲方）投資遊樂設備在丁○○（以下簡稱乙 方）土地上營運，雙方約定如下……等語，系爭合約書最後 當事人欄甲方處亦蓋用谷彬公司之印文，甲方之後，負責人 處則由甲○○簽名，足認系爭合約書之甲方應係指谷彬公司
。再參酌系爭合約書簽訂時，備位原告甲○○係擔任原告先 位谷彬公司之總經理一職等情，業據甲○○供明在卷，並為 被告所不爭執，應堪信為真實。綜上，應認系爭合約書係由 先位原告谷彬公司與被告所簽訂，先位原告谷彬公司得主張 系爭合約書所衍生之相關損害賠償責任，並提起本件訴訟， 故就此部分而言，先位原告谷彬公司（下稱原告谷彬公司） 之主張為有理由。以下即就前揭兩造爭執之事項，分別論述 如下。
㈡有關兩造爭執之事項㈠：
⒈兩造就系爭合約之合作內容，係由原告谷彬公司出資、被 告提供173地號土地作為所需使用之土地，雙方合作經營 米奇米歡樂世界，且米奇米歡樂世界之遊樂設施包含蛋糕 馬車、新型全方位碰碰車、城市獵人射擊場（機關槍）及 保齡球場等4項遊樂設備等情，有系爭合約書、移交清單 （見本院卷第57頁）及現場照片等在卷可憑，應堪信為真 實。
⒉查系爭合約書第12條係約定，除原有設備外，甲乙雙方不 得單獨增設收入。原告谷彬公司主張被告違反系爭合約書 之約定，於簽訂系爭合約書之後，在米奇米歡樂世界門前 設置系爭攤販；被告則予以否認，並以上開情詞置辯。經 查，綜觀以下各情，應認系爭攤販並非系爭合約書第12條 所稱之「單獨增設收入」：⑴系爭攤販擺設之位置並非位 於本件遊樂場即米奇米歡樂世界內，此有米奇米歡樂世界 之現場位置圖、現場照片等在卷可稽。如前所述，兩造就 系爭合約之合作內容，係由原告谷彬公司出資、被告提供 173地號土地作為所需使用之土地，雙方在該土地上合作 經營米奇米歡樂世界，則在173地號土地以外範圍之土地 ，並不在兩造就系爭合約之合作範圍以內，應屬被告一方 單獨得以占有、使用、收益之範圍。參以系爭攤販所經營 之項目，均屬於販賣飲食物品及提供停車場之服務，該等 經營項目，不僅與上開所述米奇米歡樂世界之4項遊樂設 備不相衝突，甚至能提供前往米奇米歡樂世界把玩之遊客 餐飲、停車等其他服務，促使遊客能停留米奇米歡樂世界 更久之時間，有助益於米奇米歡樂世界吸引更多遊客前往 消費。⑵備位原告甲○○於米奇米歡樂世界現場使用廣播 播放：「各位大朋友、小朋友歡迎你來到米奇米歡樂世界 ，本館引進多項遊樂設施，有皇家蛋糕馬車、新型專利全 方位碰碰車、城市獵人射擊場、遊戲機特區並設有防曬停 車場，想當玩家的朋友，就來米奇米喔。」等語一節，業 據證人潘關洲於本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第
107、108頁），應堪信為真實，顯見原告谷彬公司對於米 奇米歡樂世界現場旁另設有停車場之事實已知情且不為反 對之意思表示，否則，原告谷彬公司如認該停車場係被告 單獨增設收入而有違反約定或侵害其權益之情形，衡諸常 情、常理，甲○○應無可能為被告所設置之停車場廣播或 廣告。此外，有關系爭攤販，其中冰飲攤即茶飲小站之櫃 面「米奇米」字樣，係甲○○所製作者一節，業據證人余 戊○○於本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第149頁） ，並有米奇米歡樂世界現場照片附卷可稽（見本院卷第93 、94、100頁），堪信為真實，亦足見原告谷彬公司對於 米歡樂世界現場旁另設有冰飲攤之事實已知情且不為反對 之意思表示，否則，甲○○應無出資為該冰飲攤之櫃面增 設「米奇米」字樣，被告並予以配合之理。
⒊有關系爭遊戲機台，原告谷彬公司主張係兩造簽訂系爭合 約書之後，被告違約增設者，被告則予以否認，並辯稱： 系爭合約書簽訂時，系爭遊戲機台就已經有了，不是被告 增設的；原告找被告合作時，原本就是遊戲機場，有放置 娃娃機、投籃機、拳擊機，總共有21台，原告同意被告繼 續經營該21台機器等語。按當事人主張有利於己之事實， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明 文。是原告谷彬公司就其所主張：系爭合約書簽訂之後， 被告始增設系爭遊戲機台此部分有利於己之事實，依法即 應負舉證責任。茲查，原告谷彬公司並未舉證證明此部分 有利於己之事實，其此部分主張即難以採信為真實。 4.至於有關卷附移交清單內並未將系爭攤販及系爭遊戲機台 列入米奇米歡樂世界中由原告谷彬公司移交被告管理營業 之設備一節，經綜觀系爭合約書及移交清單之內容，應係 因蛋糕馬車、新型全方位碰碰車、城市獵人射擊場（機關 槍）及保齡球場等4項米奇米歡樂世界之遊樂設備，係由 原告谷彬公司出資施作，經施作並完成試車後，移交由被 告管理營業，米奇米歡樂世界開幕後並由被告負責管理現 場，故被告可抽取系爭合約書第2條所稱之22%收入，其後 雙方協議改由原告谷彬公司負責管理現場，故被告已無法 再抽取系合約書第2條所稱之22%收入，是以，尚難以移交 清單內並未將系爭攤販及系爭遊戲機台列入由原告谷彬公 司移交被告管理營業之設備，即據以證明系爭攤販及系爭 遊戲機台乃系爭合約書簽訂之後，被告始單獨增設此等事 實。
⒌綜上，系爭攤販既非系爭合約書第12條所稱之「單獨增設 收入」，另原告谷彬公司並未舉證證明：系爭合約書簽訂
之後，被告單獨增設系爭遊戲機台之事實，則被告即無違 反系爭合約書之情事，原告谷彬公司主張依民法第227條 、第231條第1項等規定，請求被告負損害賠償責任，即為 無理由。
⒍原告谷彬公司又主張：被告於米奇米歡樂世界門前設置系 爭攤販及系爭遊戲機台，致使遊客不易查知系爭攤販及系 爭遊戲機台後方尚有遊樂設備存在，且碰碰車側邊入口處 遭被告堆置雜物，致難以進出，蛋糕馬車側邊入口處亦因 被告單獨增設拳擊台，影響乘坐蛋糕馬車者之出入，另被 告故意設置水井及堆置雜物，使遊客誤以為後側入口無法 進入，核被告上開所為，係屬故意以背於善良風俗之方法 加損害於原告谷彬公司，並與誠信原則有違等情；被告予 以否認，並以上開情詞置辯。經查，米奇米歡樂世界現場 ，於系爭攤販前方，有擺設屬於米奇米歡樂世界遊樂設備 之碰碰車，並設有全方位碰碰車以及米奇米歡樂世界等招 牌，現場又留有通往停車場之車輛通道，此有米奇米歡樂 世界之現場照片在卷可佐（見本院卷第94至96頁），是難 認被告所設置之系爭攤販及系爭遊戲機台，已使遊客不易 查知系爭攤販及系爭遊戲機台後方尚有米奇米歡樂世界遊 樂設備存在。至於原告谷彬公司主張：碰碰車側邊入口處 遭被告堆置雜物，蛋糕馬車側邊入口處亦遭被告單獨增設 拳擊台，致影響乘坐碰碰車、蛋糕馬車者之出入等情。依 民事訴訟法第277條前段之規定，原告谷彬公司就其所主 張此部分有利於己之事實，仍應負舉證責任。茲查，原告 谷彬公司固提出現場照片為證（即原證8至原證12，見本 院卷第72至76頁），惟查，有關米奇米歡樂世界中乘坐碰 碰車、蛋糕馬車整個進出之動線，該等現場照片中所堆放 物品之處，是否確屬乘坐碰碰車、蛋糕馬車者進出必須經 過之處，且該等物品如何已影響乘坐碰碰車、蛋糕馬車者 之出入，或是該水井及堆置之雜物，如何使遊客誤以為後 側入口無法進入等事實，僅憑原告谷彬公司上開提出之現 場照片尚難以證明，此外，原告谷彬公司復未舉出其他證 據以資證明其此部分有利於己之事實，其此部分主張即難 以採信為真實。準此而言，原告谷彬公司主張：被告於米 奇米歡樂世界門前設置系爭攤販及系爭遊戲機台，並進而 主張依民法第184條第1項後段、第148條第2項等規定，請 求被告負損害賠償責任，亦為無理由。
㈢有關兩造爭執之事項㈢：
原告谷彬公司主張：被告於98年5月下旬之前、97年8月1日 之後某不詳時點，擅自更改電錶，致使電錶於98年5月間不
堪負荷而燒燬，造成原告谷彬公司無電力可供營業使用，致 米奇米歡樂世界遊樂場部分設施無法運作，原告谷彬公司因 此損失將近1個月之營業利益等情；被告亦予以否認，且以 前揭情詞置辯。依民事訴訟法第277條前段之規定，原告谷 彬公司就此部分之事實，仍應負舉證責任。茲查，原告谷彬 公司固提出有關電錶之現場照片為證（即原證13、原證21， 見本院卷第77、139、140頁），惟查，原告谷彬公司並未舉 證證明：被告有於前揭時點擅自更改米奇米歡樂世界所使用 電錶之行為，且因而致使該電錶於98年5月間不堪負荷而燒 燬，並造成原告谷彬公司無電力可供營業使用等事實，則原 告谷彬公司此部分主張即難以採信為真實。綜上，原告谷彬 公司進而主張依民法第184條第1項後段之規定，請求被告負 損害賠償責任，即為無理由。
㈣至有關備位原告甲○○主張之備位之訴部分，如前所述，系 爭合約係存在於原告谷彬公司與被告之間，備位原告甲○○ 與被告之間並無系爭合約關係，則備位原告甲○○主張其與 被告間有系爭合約關係存在，並進而主張系爭合約書所衍生 之相關損害賠償責任，提起本件訴訟，請求被告賠償，亦屬 於法無據。
㈤綜言之，原告之請求均為無理由，應予駁回。原告之訴既已 駁回，則其等假執行之聲請，因訴之駁回，已失所附麗，均 應併予駁回。又有關上開兩造爭執之事項㈠、㈢部分，即原 告請求被告負損害賠償責任，既為無理由，則就有關上開兩 造爭執之事項㈡、㈣部分，即原告請求金額之計算有無理由 等情，即無庸再予審究，併予敘明。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 孫于淦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(應抄附繕本)
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 盧麗涓
附表一
┌──┬──────┬──────┬──────┐
│項次│ 營業項目 │ 附件一部分 │ 附件二部分 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ １ │冰飲攤 │ 491,447元 │ 191,350元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ２ │小卷攤 │ 662,892元 │ 272,353元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ３ │香腸攤 │ 730,221元 │ 271,859元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ４ │炸香菇攤 │ 697,425元 │ 198,677元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ５ │蜜番薯攤 │ │ 479,226元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ６ │發財金停車場│1,504,914元 │ 517,548元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ ７ │遊戲機台 │ 101,136元 │ 29,584元 │
├──┼──────┼──────┼──────┤
│ │合 計 │4,188,035元 │1,960,597元 │
├──┼──────┼──────┴──────┤
│ │總 計 │ 6,148,632元 │
└──┴──────┴─────────────┘
附表二
┌──────┬──────┬──────┐
│ 日 期 │假日營收金額│營業損失金額│
│ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │
├──────┼──────┼──────┤
│98年5月31日 │ 6,300元 │ 4,477元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月7日 │ 720元 │ 10,057元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月7日 │ 3,750元 │ 7,027元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月14日 │ 3,550元 │ 7,227元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月20日 │ 1,550元 │ 9,227元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月21日 │ 4,450元 │ 6,327元 │
├──────┼──────┼──────┤
│98年6月27日 │ 4,150元 │ 6,627元 │
├──────┼──────┼──────┤
│ 合 計 │ │ 50,969元 │
└──────┴──────┴──────┘
中 華 民 國 年 月 日
臺灣南投地方法院刑事庭
法 官
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 年 月 日
書記官
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