臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第23號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡順居律師
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵
字第三九九０號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪
之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，
判決如下：
主 文
乙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖所示之新開道路及水塔之地上物、菜園之墾植物及小型挖土機壹臺均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
緣南投縣仁愛鄉土地前經臺灣省政府於民國六十九年二月六 日以六九府農山字第一二０一六六號函公告為山坡地保育利 用條例第三條山坡地範圍，嗣臺灣省政府於八十五年三月六 日以八五府農水字第一二三一四號公告上開經依山坡地保育 利用條例第三條劃定之山坡地，沿用為水土保持法所稱之山 坡地在案。南投縣仁愛鄉大甲溪事業區第八三林班地為國有 山坡地，並由行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（以 下簡稱為「東勢林管處」）所管理。詎乙○○明知上情，且 知悉其對於上開國有山坡地並無合法使用權源，依法不得擅 自墾殖，竟意圖為自己不法之利益，自九十八年一、二月間 之某日某時許起，未經許可占用如附圖所示之新開道路、水 塔（面積為０‧０一四公頃）及菜園（面積為０‧八三二六 公頃）等土地，並如附圖所示新開道路及菜園土地上墾殖， 惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果 。嗣於九十八年三月二十五日十三時三十分許，為東勢林管 處梨山工作站人員獲報會同警方至上開國有山坡地察看，始 查悉上情。
二、證據名稱：
㈠被告乙○○於本院準備程序及審理中之自白。 ㈡證人林進程及東勢林管處人員林永昇於警詢；證人林永昇及 東勢林管處人員甲○○於偵查；證人甲○○於本院審理中之 證述（見偵卷第八頁至第一二頁、第四八頁至第五０頁；本 院卷第三七頁至第三八頁）。
㈢森林暨自然保育警察隊東勢分隊、仁愛分局華崗派出所警員 邱良田所製作之職務報告、會勘紀錄、大甲溪事業區第八三
林班地濫墾測量相關位置圖、東勢林區大甲溪事業區像片基 本圖、森林暨自然保育警察隊分東勢隊代保管條、行政院農 業委員會水土保持局九十九年五月二十五日水保監字第０九 九一八一三七二二號函、九十九年六月八日水保監字第０九 九一八一五三三五號函及所附臺灣省政府六十九年二月六日 六九府農山字第一二０一六六號函、八十五年三月六日八五 府農水字第一二三一四號公告各一份、現場照片二十三幀（ 見偵卷第一三頁至第一四頁、第一六頁、第五七頁、第三一 頁、第二七頁至第三０頁；本院卷第四六頁、第五一頁至第 五八頁）。
三、論罪科刑之理由：
㈠按森林法第五十一條、水土保持法第三十二條等規定，就「 於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有 林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰 罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被 自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土 保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永 續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言， 復與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪要件相當。第以各該 刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行 為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑 罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依 法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第三十二條 規定論處。又水土保持法第三條第三款規定之「山坡地」， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市 」（嗣於八十九年五月十七日修正為中央或直轄市）主管機 關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同 條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告 之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第三條所稱之「山 坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外， 經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、 利用之需要，就合於標高在一百公尺以上，或標高未滿一百 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者等情形之一者，劃定 範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此， 若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保 育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第三條第三款所規 定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情 形，其範圍並不盡相同。從而，國有林事業區應為水土保持 法第三條第三款所稱之山坡地（最高法院九十六年度台上字 第一四九八號判決參照）。另水土保持法第三十二條第一項
在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院九十年度台上字第 五八二一號判決參照）。
㈡按墾殖必先以己力支配他人之林地而後得以為之，故墾殖之 犯罪事實必涵蓋占用行為。被告乙○○係未經主管機關許可 ，在經依水土保持法之規定公告為山坡地之國有林地上擅自 墾殖、占用，惟並未致生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施之結果，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第 四項、第一項非法墾殖致水土流失未遂罪。起訴書認被告所 為係犯森林法第五十一條第一項之擅自墾殖占用他人林地罪 ，尚有未洽，惟經蒞庭之公訴檢察官具狀變更被告所犯法條 如上，依檢察一體之原則，自應以公訴人蒞庭更正之法條為 起訴法條。另按各行政機關就其職掌所為之法規釋示，並非 毫無限制，非可謂其釋示當然為法規構成要件之一部而得拘 束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除 參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法規之規範目的而 為妥適之論理解釋。又水土保持法施行細則第三十五條第一 項第一至七款所列者，固可認係該當於「水土流失」之具體 情形，而「致生水土流失」之原因不一，特定個案中造成水 土流失情事，其成因如何，與行為人所為有無相當因果關係 ，則猶待具體認定或委由相關專業機關予以鑑定，非可一概 而論（最高法院九十八年度台上字第五八一八號判決參照） 。證人甲○○於本院審理中結證稱：現在水土保持情況正常 ，通常種菜會有水土流失之情形，就本案有水土流失是指一 下雨水就會夾帶土石等語（見本院卷第三七頁），然查，證 人甲○○之身分為東勢林管處梨山工作站技士，負責保林業 務，並非職司水土流失之專業鑑定機關或人員，且其對於水 土保持並無專門研究，業經證人甲○○於本院審理中結證屬 實（見本院卷第三八頁），其個人之觀察與意見，本不能為 被告不利之證據。況任何山坡地在自然環境下，因降雨等自 然因素，亦必然發生相當程度之土壤流失現象。此等未經人 為破壞所生之有限度的沖蝕現象為「正常沖蝕」，與水土保 持工程所稱之「加速沖蝕」或「變態沖蝕」，係由於地面之 天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進 行之情形，有所不同。所謂「水土流失」之情形，應以「加 速沖蝕」或「變態沖蝕」為限，「正常沖蝕」不與焉。至於
具體判斷之根據，於實務上固常以經開發之山坡地是否出現 「沖蝕溝」之跡證以為認定，然於審判實務上，為求審慎， 仍須委請專家以為鑑定（以上參見司法研究年報第二十輯第 十五篇「違法使用山坡地之刑事責任」第四一頁）。而本件 於偵查中並未委請專家鑑定，檢察官固於本院審理期間聲請 委由專家鑑定，然因時距被告開闢道路、水塔及菜園約一年 有餘，且期間歷經風災，原開挖之土地是否仍維持遭被告開 挖之原貌及狀態，已非無疑，且由證人甲○○上開所述，經 被告墾殖之菜園部分，並無致生水土流失之情形發生，如遇 天雨，此一外力因素加入，始有水土流失之情，則被告之墾 殖行為，尚未致生水土流失之結果，堪可認定。是本案容無 鑑定之必要，附此敘明。
㈢被告在國有林區之山坡地內未經同意擅自墾殖、占用，惟未 致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯 ，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
㈣爰審酌被告：⑴其未經同意即擅自墾殖、占用國有林之山坡 地，造成主管機關無法掌控此舉措是否毀壞森林資源；⑵犯 後於本院審理中尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤按水土保持法第三十二條第五項所定：「犯本條之罪者，其 墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，該規 定係採相對義務沒收，並未特別規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」，是上開墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機 具，仍應適用刑法第三十八條第三項前段，屬於犯人所有者 ，均予沒收。如附圖所示之新開道路、水塔、菜園為被告所 開設、墾殖，其上之工作物及墾植物均為被告所有，業據被 告是承在卷（見偵卷第三五頁、第三六頁），至現場發現小 型挖土機一臺為被告所有，並為其開挖道路之用，復據被告 所是認（見偵卷第六頁；本院卷第七三頁），爰均依法宣告 沒收。
四、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第 一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條。 ㈡水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項。 ㈢刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段 。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起十日內，繕具理由向 本院提起上訴。
本案經檢察官洪紹文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
法 官 黃 怡 瑜
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林 儀 芳
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。