臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第29號
99年06月17日辯論終結
原 告 翰林出版事業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 黃怡騰律師
被 告 行政院公平交易委員會
樓
代 表 人 乙○○（主任委員）住同上
訴訟代理人 丁○○
戊○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年4
月16日院臺訴字第0960084145號訴願決定，本院判決後，經最高
行政法院發回更審，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告經人檢舉以中華民國圖書出版事業協會 （下稱出版事業協會）依少數教科書出版事業之秘密協議， 行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法 之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被告調 查結果，以原告及訴外人康Ｏ文教事業股份有限公司（下稱 康Ｏ公司）、南Ｏ書局企業股份有限公司（下稱南Ｏ公司） 、牛Ｏ開發教科書股份有限公司（下稱牛Ｏ公司）等自民國 （下同）94年間起多次利用同業聚會之機會，針對贈送學生 物品之品項相互討論，達成合意及宣稱自95學年度起停止贈 送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為， 足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反 公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定， 於95年9 月13日以公處字第095138號處分書（下稱原處分） 命原告及康Ｏ公司、南Ｏ公司、牛Ｏ公司等自處分書送達之 次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新台 幣（下同）228 萬元、康Ｏ公司653 萬元、南Ｏ公司423 萬 元及牛Ｏ公司142 萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁 回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以97年4 月24日96年度 訴字第2117號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服提起上 訴，經最高行政法院以99年2 月26日99年度判字第186 號判 決廢棄前揭本院判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張下列各情，並聲明原處分關於原告罰鍰部分及
該部分訴願決定均撤銷。
（一）依公平交易法第7 條第1 項、第2 項、第3 項、第14條第 1 項前段、第41條規定以觀，公平交易法上之聯合行為， 必其聯合行為之主體、合意方式、合意之內容以及行為對 於特定市場之影響如何等均合法律所訂之要件規定時，方 始具有可罰性。依通常之法理以解即：⑴聯合行為之主體 ：應係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之 水平競爭事業間；⑵聯合行為之合意方式：係指契約、協 議或其他方式之合意；⑶聯合行為之合意內容：指共同決 定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、 交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言；⑷ 聯合行為對特定市場之影響：必須以事業在同一產銷階段 之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場 功能者為限。而公平交易法第7 條、第4 條規定內容可知 ，公平法上所指之聯合行為，必以其聯合行為，除符合行 為人須為具有競爭關係之事業之外，尚應該行為主體之間 ，亦就相關交易上具有競爭性質之事項，彼此之間為消弭 競爭，而有各種符合要件規定之聯合行為，達成各該事業 之間，藉此相互約束事業活動，而使商品或服務之市場競 爭機制，因而受到「妨礙」、「限制」、「排除」或被「 扭曲」而言。而構成應受處罰之要件，至於聯合行為具有 可罰要件之判斷，至少應包括如後諸項要素，始得以事業 違反公平交易法之聯合行為禁制規定，加以取締：⑴該具 有可罰性之「聯合行為」，必須是有競爭關係之事業間， 就有關交易競爭之事項所為之共同行為；⑵該具有可罰性 之「聯合行為」，必須是處於同一產銷階段之水平競爭事 業，在一定區域或範圍內，就一定之商品或服務所從事之 共同行為；⑶該具有可罰性之「聯合行為」，必須各該事 業之共同行為足以影響特定市場上商品之生產、交易或服 務供需之市場功能者。從而，本件原告所為停贈測驗卷及 作業簿行為，應不具有可罰性，理由如下：
１、本件有關聯合行為之主體要件，係指處於同一產銷階段之 水平競爭事業，而所稱同一產銷階段之水平競爭，乃指事 業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍而言。按 本件原告對於被告認定原告與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ 公司等公司之間，係處於前揭所指為：「同一產銷階段之 水平競爭關係之事業」一節，自始並不爭執。是本件所應 審酌者，殆在於原告如果透過與其他同業ＯＯ公司、ＯＯ 公司、ＯＯ公司等公司間之「相互約束事業活動」之意思 聯絡及行為，亦即：「自95學年度起共同停止贈送學生作
業簿及測驗卷之行為」，是否為公平交易法上所擬禁止之 聯合行為？
２、「教科書」與「學生作業簿及測驗卷」，二者並非相同之 商品（市場）：按原告與ＯＯ公司等其他同業就有關渠等 出版事業之系爭交易標的物為「教科書」，並非「學生作 業簿及測驗卷」，既已為兩造所不爭之事實，是系爭「商 品」自乃為教科書，而非「學生作業簿及測驗卷」，應可 確定。縱始原告確有與案外人ＯＯ公司等就「學生作業簿 、測驗卷」之商品（產業），具有同一產銷階段之水平競 爭關係之事業，且就「停止贈送學生作業簿、測驗卷』乙 事，達成一致之合意，此項合意，本來並非針對「教科書 （商品）（市場）」之價格、數量、技術、產品、設備、 交易對象、交易地區等事項，加以相互之約束；且按本件 亦無任何契約或合約或其他交易要件曾經載明：「贈送學 生作業簿及測驗卷」係屬系爭「教科書」之一部，則徵諸 上開說明，原告與其他公司間之所為，即核非針對「科教 書商品」之聯合行為。
３、再者，公平交易法第7 條所稱「其他方式之合意」，固係 指以契約、協議以外之意思聯絡，與有競爭關係之他事業 對於達成聯合行為之共同利益，有意思表示趨於一致者而 言。而按本件被告主張因原告在「教科書市場」之占有率 約20% 左右，康Ｏ公司及南Ｏ公司等公司之市場占有率各 約20% ～30% 不等，原告與南Ｏ公司等其他為本件聯合行 為之同業，合計即約占整個教科書市場之8 成，於是原告 等公司間達成停止贈送「學生作業簿、測驗卷」之合意行 為，自有影響「教科書商品市場」之生產、商品交易或服 務供需之市場功能情形云云。惟按本件原告雖不否認有與 其他同業停止贈送「學生作業簿、測驗卷」之合意行為， 惟衡之常情，贈送「學生作業簿、測驗卷」之目的，端在 為促銷商品（教科書）而非該贈品「學生作業簿、測驗卷 」本身；而當前出版教科書之事業，除以價格條件爭取商 品（教科書）之交易機會外，教科書業業者幾乎另外會再 考量採行其他可以影響商品交易價格因素以外之促銷手段 或方法，例如市場供需情況、成本差異、交易數額、信用 風險及其他交易條件，如票期久暫、廣告支持、資訊分享 、技術回饋、利息成本等，而未可一概而論。故而影響商 品（教科書）市場之要素即不只是「贈送贈品（作業簿或 測驗卷）」單一項而已。故而於水平事業之間，倘若就是 否就贈送單項「贈品（作業簿或測驗卷）」共同加以約定 ，則該項約束行為是否當然即屬於托拉斯法法理上（或公
平交易法）所稱之「應受取締之聯合行為」？質之並非毫 無疑義，原告以為仍應以該項共同約束行為，是否發生「 限制、排除市場機制所整賴以正常運作之競爭效果」，作 為判斷之前提，方可認定為共同對於交易市場功能之干預 。而一般交易市場中，贈送贈品之行為，本質上並非商品 交易條件中，足以直接、間接影響之主要因素，充其量大 抵應只應認為係商品的促銷手段或方法之一耳。 ４、且就本件而言，學生作業簿及測驗卷既非交易商品標的物 ，而學生作業簿及測驗卷的贈送行為，亦非教科書商品交 易的固有內涵，而不在「教科書商品」的價格、數量、技 術、產品、設備、交易對象、交易地區等項範疇之內，已 如前述；抑有進者，教科書之選用與採購，事實上係取決 於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接、編排與內容品 質之良莠，而此等市場之供需機能，則端視教學者與受教 者間之學習品質與互動成果展現，而不在於教學場域中， 是否另外附贈有不必要之「贈品」（即作業簿與測驗卷） ！因此原告以為，系爭「作業簿及測驗卷」既非影響「商 品」即「教科書」之交易因素，甚或並非重要因素，則縱 始由原告等決定停止贈送，是否當然會產生「干預」「限 制」交易市場之競爭功能？並發生「限制競爭之效果」？ 理論上至有疑義。
５、又依一般消費者心態，當在各級學校在挑選學校教科書之 際，如果是基於業者有無贈送物品？贈送品項內容為何？ 贈品數量多寡？等項考量因素，而非著重於教科書內容之 優劣與否，則原告與南Ｏ公司等其他同業，決定停止贈送 學生作業簿及測驗卷之行為，自然影響各級學校對於原告 所出版教科書的採購意願，按理原告等教科書之市場占有 率，自應下降，而無應勢上揚可能；加以，原其他市占率 較小之教科書業者，其等向來亦皆有贈送學生作業簿及測 驗卷之做法，如果原告停止贈送學生作業簿及測驗卷，其 結果應當不會對於這些未停止贈送學生作業簿及測驗卷的 其他教科書業者，造成不利影響才對。故而原告等停止贈 送學生作業簿及測驗卷，對於業界之競爭關係，並未必有 利於原告，反而對於其他不停止贈送之業者，造成有利競 爭之局面，故而本件中，被告對於原告停贈行為加以取締 ，委實欠缺合理性。此再參諸被告認為在現行法令規範下 （即被告頒布之「國民中小學教科書銷售行為規範」）， 被告本來即許可教科書銷售事業可以提供贈品，從事競爭 （姑且不論被告對於國民中小學教科書銷售行為之規範說 明中「贈品促銷行為」部分之行為態樣內容說明），因此
在理論上，市占率較小之其他廠商應有可能因為原告與南 Ｏ公司等公司之自我相互約束設限，反而因此獲利，如此 一來，事實上並不會發生如同被告所指：（教科書）市場 之機能遭破壞之狀況產生！依據前揭說明，本件原告與南 一公司等公司縱有共同約束行為，但是因為並未發生限制 競爭之效果，故而自無所謂原告等共同對於交易市場功能 ，發生干預之事實，而適正相反！故被告所稱原告與南Ｏ 公司等公司之行為造成其他較小之廠商仍無法個別與該等 大廠商競爭，致影響市場供需功能云云，顯與市場正常交 易機制常情相悖，委無可採。
６、原告不否認停止贈送學生作業簿及測驗卷之共同決定，或 有「公平交易法」第7 條第2 項所指之「事業在同一產銷 階段之水平聯合（行為）」，惟原告堅認：公平交易法上 對於聯合行為，並非皆屬「洪水猛獸」，而應一律加以取 締或處罰。依公平交易法第7 條規定要件，凡是具有可罰 性之「聯合行為」，必其行為之結果，發生足以「排除」 或「限制」市場競爭之效果，以致導至市場經濟之正常競 爭（Competition Model 競爭模型）因之受到破壞，或無 法順利運作者而言。故而，對於具有聯合行為外觀之行為 ，並非皆必然應「除去之而後快」，而必須依個案事實， 個別檢視個案行為結果方式，判斷是否屬於依法取締之違 法行為。此即公平交易法第7 條規定對於聯合行為之違法 性從事判斷時，不採「Per se Rule 」（當然推定為違法 ）原則，而係採「Rule of Reason」（個案判斷）原則之 原因。此再參諸我國公平交易法第7 條第2 項後段規定， 明揭必須爭議中的聯合行為：「足以影響生產、商品交易 或服務供需之市場功能者為限」時，該項行為始具有行政 法上之可罰性，其理在此。反之，倘若業者之間的共同行 為，對於市場經濟所是賴的「競爭效果」，並未發生排除 或限制競爭之效果，此種「共同行為（聯合行為）」，依 法乃屬業者源自於憲法第15條：「人民之財產權應予保障 」之基本權利規定條款下，原告依法所享有「經營商業之 自由權利」，政府對此，除有「為維護社會秩序」等事由 外，依法既不得干預，亦無橫加施以處罰之理。此外，被 告迄未就就本件原告之「停止贈送作業簿及測驗卷」行為 ，確已該當上開「足以影響生產、商品交易或服務供需之 市場功能者」之要件，提出其他證據加以證明，僅以原告 與具水平競爭關係之事業等公司之間，就停止贈送學生作 業簿及測驗卷等物品一事達成相互約束事業活動之合意及 行為，即遽認係以人為方式使8 成以上之國民中小學教科
書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書 市場供需功能，察其認定，過於誇大，既無理由，亦無具 體證據，於法自有未合，原告自得請求被告所為處分（命 應立即停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為及課處罰鍰） 應予撤銷。
７、又本件前程序判決認：「按公平交易法第7 條所稱之聯合 行為，係重在有競爭關係之事業間，就有關之交易競爭事 項彼此消弭競爭，相互約束事業活動，而該相互約束事業 活動足以影響市場之功能而言。」、並進而認定：「聯合 行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯 合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為 限，亦即若實施聯合行為之結果，不致影響市場供需功能 時，則無禁止之必要，因此亦不致違反公平交易法。上開 聯合行為之的構成要件缺一不可，如缺其一，即不得以事 業違反公平交易法之聯合行為禁制規定相繩，…」，且據 此理由准許原告於原審之所請，判令撤銷被告95年9 月13 日公處字第095138號處分書及行政院96年4 月16日院臺訴 字第0960084145號訴願決定，察其認事及用法，洵屬正確 訛，理應維持。
（二）至於被告稱其於93年12月修訂「行政院公平交易委員會對 於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」前，曾邀請教 育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3 場次座談會 ，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為減輕教師 尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送 之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本。國內教 科書市場確有為減輕教師尋找或研發輔教材之壓力，以致 學校及教師會視會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品 ，而決定使用之教科書版本之現象等語，固非無見。惟按 ：
１、教師法第17條、教師法施行細則第24條、臺北市頒訂之「 台北市高級中等以下學校教師聘約準則暫行要點」第12條 第1 項、高雄市頒訂之「高雄市高級中等以下學校教師聘 約準則」第10條、臺中縣頒訂之「臺中縣高級中等以下學 校教師聘約準則」第8 條第1 項規定（係由各地教育行政 機關與各地教師代表團體教師會所協議訂定）之諸多規範 內容以觀，惟「依法施教」，乃係各級學校及教師，以及 負責選用教科書之委員會等團體組織及其成員所應負之法 律義務，其等於受聘教學期間，自應負責「從事研究、進 修、研習及編選教材之工作」之義務，而不得疏此不為， 而胥賴由出版教科書業者提供其輔助教材。方始符合法律
規範規定，故而原告決定停止贈送各級中小學校測驗卷等 系爭輔助教材與用品，實乃正當之舉，而應無在此之外， 再以原告之停止贈送用品之行為，係違反公平交易法規定 ，而橫加以行政處分及鉅額財產罰鍰之理。
２、抑有進者，近來教育部為「阻斷」教科書出版業者對於各 級學校辦理教科書之選書任務時，受到出版教科書業者提 供教科書以外之輔助教具或用品之干擾，而甫於99年4 月 30日以台國（二）字第0990064638號函，通令臺北市、臺 北縣、高雄市以及全國各縣市政府之教育局（此函亦以副 本方式，副知原告等中小學教科書出版業者同一發文內容 ），要求轉知全國各級中小學校教師以及辦理選書作業之 學校及其作業之人員等，應當謹守如下規定：「僅可就審 定通過之教科圖書樣書進行選書作業，且應就教科書之文 本內容進行評選，不應將附隨之教具、教學媒體等物品納 入評選標的，以免觸犯刑法、公平交易法或教師法等法規 」（前揭函之主旨欄內容）。教育部更於上述通函內之「 說明二、」欄內，進一步強調，若教師竟將被告所頒布「 行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行之規 範說明」內所指之「隨附之教具、教學媒體、參考書籍及 其他用具、物品等」物品，列為評選教科書時之考量因素 ，而致影響其選用決定與判斷時，將有圖利、背信或貪瀆 等違法之虞，其說明之全文內容如下：「教師若因教科書 出版事業者所提供之物品或利益（例如：隨附之教具、教 學媒體、參考書籍及其他用具、物品等等，詳見行政院公 平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行之規範說明） ，而影響其選用決定與判斷，導致評選行為與評選結果間 有對價關係，則將有圖利、背信或貪瀆等違法之虞」（前 揭函之說明二、欄內容）。由於教師、學校及辦理選用教 科書作業之人員，皆屬依法辦理採購業務公務之人員，其 依法既不得將教科書以外附隨之教具、教學媒體等物品納 入評選標的，則原告等出版教科書業者，若基於法令規定 等正當目的之緣故，而合意停止贈送教科書以外之附隨測 驗卷等物品，原告之行為，縱屬共同為之「聯合行為」， 惟依憲法所保障之「財產（商業）自由」之基本權利規定 ，原告本得自由為之，而難謂為不法。
３、再者，被告依據公平交易法第22條而頒訂之「對於國民中 小學教科書銷售行之規範說明」，此一規範之法律性質乃 「行政規則」並無拘束法院判獨立判斷之餘地；抑且，亦 不得因為該規範說明內列舉出版教科書業者得在一定條件 之下，附隨贈送予教科書之使用人，被告即得進而謂原告
與其他業者，同決定停止贈送由教育部三令五申為為評選 教科書時，所不許納入評選標的（因素）之「附隨物品」 ，即屬違反公平交易法之聯合行為。
（三）再按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政 罰之處罰時，適用本法。」為依行政罰法第1 條所明定， 本按自尚有行政罰法之適用。準此：於可適法行政罰法之 案件，倘其行為人之「違反行政法上義務」之行為，非出 於故意或過失者，自應不予處罰；退而言之，行政機關於 裁處原告行政罰法上之罰鍰處分時，雖固不得因不知法規 而免除行政處罰責任，惟裁罰機關尚應依行政罰法第8 條 但書規定：「但按其情節，得減輕或免除其處罰。」且依 同法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法 上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義 務所得之利益」，按本件原告之受處分行為，其行為目的 ，出於符合法令之目的，行為目的本屬正當，可望有助於 政府（特別是教育主管機關）貫徹「選書作業單純化」之 依法行政目的之政策達成，原告行為應屬不罰，且亦無「 可受非難性」，亦不生「不良影響」。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。（一）原告與具水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿、測 驗卷等事宜，達成相互約束事業活動之合意，違反公平交 易法第14條第1 項聯合行為之規定，被告命其停止該違法 行為，並無不當：
１、按公平交易法第14條第1 項本文規定，事業不得為聯合行 為。所謂聯合行為依公平交易法第7 條第1 項至第3 項規 定：「（第1 項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協 議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商 品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易 對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第 2 項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平 聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者 為限。（第3 項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、 協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導 致共同行為者。」按其立法意旨，係在於事業彼此間以契 約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響 市場功能之約束，將致減損競爭，爰於公平交易法第14條 明文加以禁止。
２、按本件包括原告在內之被處分人均為國民中小學教科書之 出版業者，彼此間具水平競爭關係，渠等多次利用業者聚 會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、建立業者自
律公約、提供保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付 律師費用委任法律顧問李ＯＯ律師完成自律規範及擔保金 作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交 一定之擔保金，此有相關會議紀錄、來往電子郵件及原告 與其他被處分人等之業務代表於多場教科書評選說明會中 向各校教師所為說明可以為證。原告確與具水平競爭關係 之事業間，就停止贈送學生相關贈品乙事，達成相互約束 事業活動之合意，違反公平交易法第14條規定。 ３、另本件中原告等行為人之合意雖於94年底95年初即已達成 ，惟被告於95年5 月間派員實地參與數學校多場教科書評 選說明會，即發現原告與其他被處分人之業務代表於說明 會中向各校教師表示自95學年度起將不再贈送學生作業簿 及測驗卷，此即可證原告與其他被處分人等就案關聯合行 為之實行行為，被告命原告停止違法行為，係命原告與其 他被處分人等不得再繼續實施該聯合行為，並無不當。（二）原告與其他被處分人就停止贈送學生作業簿、測驗卷達成 合意之行為，已對國民中小學教科書市場競爭機能造成危 害：
１、按公平交易法第7 條第2 項所稱聯合行為，係指同一產銷 階之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需之 市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之 共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即為 已足，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此 獲得實際利益為必要，此有最高行政法院（89年7 月1 日 改制前為行政法院）86年度判字第219 號判決：「水平事 業間若共同為前述交易條件之約束行為，而發生限制競爭 之效果時，自應論為共同對於價格之干預，又倘有事實上 可導致共同行為之意思聯絡存在，即屬公平交易法第7 條 所稱之聯合行為，其嗣後有無依協議執行，與其違法行為 之成立不生影響。」及本院93年度訴更一字第101 號判決 理由二：「所謂聯合行為，係指有競爭關係之事業間『合 意』限制事業競爭之行為，而足以影響生產、商品交易或 服務供需之市場功能者而言；所謂『合意』，係指除契約 、協議以外，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行 為者（即事業外觀上之一致性行為），亦屬之。至於合意 後，是否遵守配合該限制競爭行為之合意或其配合程度之 高低，均不影響聯合行為之成立」可稽。
２、次按公平交易法第4 條規定：「本法所稱競爭，謂二以上 事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他 條件，爭取交易機會之行為。」是以，教科書除本身之價
格及品質外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書 出版業者競爭方式之一。本件學生作業簿、測驗卷雖非系 爭交易標的物，然是否贈送該等贈品仍可能影響交易相對 人之決定，從而影響市場競爭功能。復按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協 議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商 品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易 對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」條 文文字既有「等」字，則解釋上應屬例示性規定，即除前 揭行為外，其他相互約束事業活動行為，仍受公平交易法 所規範。而本件所涉之贈送作業簿及測驗卷雖非交易標的 物「教科書」，惟仍屬業者爭取教科書選購的行銷手段之 一，自屬業者於教科書市場進行事業活動之一環。 ３、另有鑑於教科書之性質有別於一般商品，選用人為組成校 務會議之學校教師，購買者則為使用該教科書之學生或家 長，出版業者所提供予使用人或選用權人之贈品為何，自 可能影響教科書版本之選用，此為一般經驗法則。另被告 於93年12月修訂行政院公平交易委員會對於國民中小學教 科書銷售行為之規範說明（下稱教科書規範說明）前，曾 邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3 場次 座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了 減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版 業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本 ，亦可證明相關贈品之贈送仍會影響教科書之選用決定。 ４、是以，本件原告與其他被處分人藉縮減提供「學生」之測 驗卷、作業簿以節省成本後，將更有餘力轉而加強提供選 用權人『學校或教師』贈品，以吸引教師選用自身版本教 科書，並繼續保有市場高占有? ，甚至可更加提升其市場 占有率（此由被告於95年度選書期間赴學校調查時，發現 教科書業者於評選說明會中對教師表示將會停止贈送學生 贈品之部分移轉予教師，或轉為配合老師教學需求之周邊 配套情形，經被告查證係屬對教師提供不當贈品行為，違 反公平交易法第24條規定，另以96年5 月4 日公處字第96 086 號處分書處分在案），故未參與該聯合行為之市占率 較小廠商，除無因而獲利之情況外，甚至可能遭市場淘汰 ，此即本件檢舉人（市占率較小廠商）提出本件檢舉之原 因，原告主張為市占率較小廠商可因而獲利等情，顯與市 場實況不符。復以被告於96年間對教師及學生家長進行教 科書規範說明研修意見問卷調查之結果，贈品對交易相對 人選用教科書之決定確實具有實質的影響，故本件原告與
相關業者之所以作成停止贈送作業簿及測驗卷之聯合行為 ，顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐 有影響其市場占有率之可能，爰藉由案關聯合行為限制競 爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領 導地位，以維持現有之市場占有率，其行為已然破壞市場 機能無疑。前揭見解，業經本院96年度訴字第1672號、97 年度訴字第1830號判決及最高行政法院99年度判字第184 號判決予以肯認在案。原告訴稱系爭「作業簿及測驗卷」 既非交易商品標的物，亦非影響「商品」即「教科書」之 重要交易因素，縱使原告與其他同業決定停止贈送，並未 產生限制競爭之效果云云，顯係卸責之詞，不足採信。（三）原處分係命原告與其他被處分人等「停止系爭相互約束事 業活動之行為」，尚非「命其停止不為贈送作業簿及測驗 卷之行為」。按原處分所非難者係原告與其他被處分人等 藉由意思聯絡相互影響其對於提供贈品與否之決定，並未 要求原告等事業一律必須贈送贈品；況且如原告於原審訴 訟程序中所主張，事業原即可依其各自之經營成本、營業 狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定是否提供贈 品，以及贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象 等，是倘原告在其經營成本考量下，認贈送作業簿及測驗 卷係不合理或有違法之嫌，則應自行決定不予贈送即可， 殊無介入其他事業營業行為之理。惟原告卻採取聯合行為 之方式，與其他被處分人等就停止贈送學生作業簿及測驗 卷等事宜進行討論並作成決議，彼此干涉對於贈品行銷行 為之決策，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段 ，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法所允許。（四）又被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主 管機關、教師、教科書出版業者等辦理3 場次座談會，與 會教育主管機關及教師代表多表示，學校為減輕教師尋找 或研發教學輔助教材之壓力，或會視『出版業者贈送之輔 助教材』等物品，而決定使用之教科書版本，說明如下： １、被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾於93年5 月28 日、6 月4 日及6 月11日在臺北、臺中、高雄各召開一場 「國民中小學教科書促銷行為與公平交易法之關係」座談 會，各場次均邀集教育主管機關、教師會代表、家長代表 及業者或經銷商代表與會。
２、與會教育主管機關及教師代表確曾於會中表示，學校為減 輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業 者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本， 與會代表具體發言內容如次：
（1）臺北市政府教育局國小業務科：「…學校在選用教科書的 時候，他們也會去看看輔助教材，是不是對老師教學上有 實質幫助，甚至在教具方面可以減低老師的負擔。…」。 （2）臺北縣政府：「…但是站在老師的立場，我想有部分是需 要做考量的，在現實的部分，老師九年一貫研發的負擔這 麼重當中，我們必須兼顧老師真實的需求，…」。 （3）全國教師會：「…但是我們認為很多的教具老師是無力研 發，而不是我們偷懶，尤其剛才我們主管機關也都明講了 ，九年一貫以後其實老師的時間已經非常有限了，就算有 錢，也不一定有時間研發，…」。
（4）新竹市教師會：「…輔助教具被大家認定是需要的，是產 品整體設計的一環，它不是產品之外的，輔助教具也是老 師在選購、評選教科書的時候，一個重要的參考，原因不 是老師偷懶，而是行政支援教學的部分，行政上是比較不 足的，那麼老師只有仰賴書商配發的教具，來減輕授課的 負擔，…」。
（5）桃園教師會：「…因為教具學具本來就是教科書裡設計的 東西，所以我們老師在選擇教科書時，關心的不只是教科 書本身，更關心你這教科書能夠提供怎樣的教具和學具， 因為這些是幫助我們進行教學、達成教學目標、甚至教學 目的所需要的東西，…」。
（6）苗栗縣政府代表：「…關於是否要提供贈品以及該贈品是 否是教具，當然，以教學目的來說，若是可以適時提供一 些教學輔助教具，或是一些老師、學生都不易取得的東西 來說，當然是樂見其成。…」。
３、綜合以上代表具體發言內容，可證於國內教科書市場，確 有為減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，學校及老 師或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使 用之教科書版本之現象。顯見贈品之贈送對教科書的選用 有實質的影響，被告辯稱贈品之贈送並非影響教科書交易 之重要因素，顯非屬實。
（五）原告與具水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿、測 驗卷等事宜，達成相互約束事業活動之合意，違反公平交 易法第14條第1 項聯合行為之規定，其事實及相關證據皆 已於被告處分書及歷次答辯（書）狀中陳明，並經原告律 師於準備程序中坦承不諱。至原告主張該聯合行為並未構 成「足以影響交易秩序」乙節：
１、按公平交易法第7 條第2 項所稱聯合行為，係指同一產銷 階段之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需 之市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為
之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即 為已足，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因 此獲得實際利益為必要，此有相關判決可稽。（被告99年 4 月23日公法字第0990002960號函檢附之答辯狀業已檢陳 在案。）。
２、次按公平交易法第4 條規定：「本法所稱競爭，謂二以上 事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他 條件，爭取交易機會之行為。」是以，教科書除本身之價 格及品質外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書 出版業者競爭方式之一。本案學生作業簿、測驗卷雖非系 爭交易標的物，然是否贈送該等贈品仍可能影響交易相對 人之決定，從而影響市場競爭功能。國民中小學教科書市 場之現實情況及被告於96年間對教師及學生家長進行「行 政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規 範說明研修意見」問卷調查之結果，贈品對交易相對人選 用教科書之決定確實具有實質的影響，故本件原告與相關 業者之所以作成停止贈送作業簿及測驗卷之聯合行為，顯 係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影 響其市場占有率之可能，爰藉由案關聯合行為限制競爭並 相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地
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