臺北高等行政法院裁定
99年度停字第51號
聲 請 人 麟瑞科技股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳進會 律師
相 對 人 國防部憲兵司令部
代 表 人 乙○○○○○○住同上
訴訟代理人 陳廣洋
戊○○
丁○○
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，
本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、緣相對人所辦理「微波中繼終端機2 套」採購案，於民國98 年4 月7 日由聲請人得標，並於98年4 月17日簽約（契約編 號：HB98014P014PE ），契約金額為新臺幣（下同）600 萬 元，履約期限為自簽約次日起180 日曆天（即98年10月14日 ）。於98年10月22日辦理第1 次目視驗收，依相對人會驗結 果報告單所載，聲請人所交貨品實體部分共計有：附件防雨 蓋尺寸不合、缺遮陽罩、變壓器為大陸地區製造、3m直流電 源線長度不足、水平波及垂直波幅射棒反射板未固定易脫落 、發射機組及接收機組外觀與型錄圖不符、視訊擾頻器貨品 與契約檢附型錄不同等7 項不合格。另有關文件部分，聲請 人所交原廠證明文件未註明廠品名稱及產地、視訊擾頻器進 口報單影本無海關用印、未檢附電信管制射頻器材相關認證 審驗合格證明文件、發射機組及接收機組未檢附中文操作手 冊，視訊擾頻器未檢附等4 項不合格。經相對人命限期改善 後，雙方於98年11月20日進行第2 次會驗，聲請人仍有「發 射機及接收機組外觀（碟型天線及控制單元）與契約型錄圖 不符。」、「水平波及垂直波幅射棒反射板均改善膠封固定 ，惟經申購單位及使用單位檢查，該項零附件若需更換，需 將反射板破壞拆除始可安裝並重新膠封，不符實際需求」、 「視訊擾頻器2 套，承商所交貨品仍為Ovation Systems Ltd 公司產品，與契約型錄公司名稱GMS （Global Microwave System Inc）不符，另承商未依本案契約之一部 『本部內購財物、勞務採購契約通用條款20.3條規定』辦理 ，本貨品仍與契約不符」、「視訊擾頻器2 套未檢附原廠（
或台灣分公司、代理商）出廠證明文件，且貨品本體及包裝 均未註明出廠日期，與契約不符」等4 項未能符合契約規定 ，相對人遂以98年12月1 日國憲後繕字第0980012646號函（ 下稱原處分）通知解除契約，並欲依政府採購法第101 條第 1 項第12款規定將其刊登政府採購公報。聲請人不服，向相 對人提出異議，經相對人98年12月30日國憲後繕字第098001 4106號函覆異議無理由。聲請人仍表不服，乃向行政院公共 工程委員會（下稱工程會）提起申訴，復遭判斷駁回，聲請 人遂聲請裁定准許停止原處分之執行。嗣相對人於99 年5月 29日已將聲請人刊登於政府採購公報（下稱系爭處分），聲 請人於99年6 月4 日亦提起行政訴訟。
二、聲請人聲請意旨略以：
㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行 政訴訟而停止。」；「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定 之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院 亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益 有重大影響者，不在此限。」；「停止執行之裁定，得停止 原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全 部或部分。」，行政訴訟法第116 條第1 項、第3 項及第5 項各定有明文。次按政府採購法第103 條第1 項第2 款規定 ：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列 期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、… 。二、有第101 條第7款 至第14款情形…，自刊登之次日起 1 年。但經判決撤銷原處分或…，應註銷之。」。 ㈡相對人雖已於聲請人向鈞院提出停止原處分執行後執行原處 分，但聲請人聲請停止原處分效力全部仍屬合法有據相對人 已於99年5 月29日執行原處分，將聲請人刊登於政府採購公 報（鈞院卷第481 頁聲證46）。惟依政府採購法第102 條第 1 項第2 款規定，此項效力繼續發生；另依行政訴訟法第11 6 條第5 項規定，聲請停止原處分，包括停止原處分之效力 、執行或程序之續行。是原處分經執行（即刊登政府採公報 ）後，其效力續存1 年，是原處分具有繼續性之效力，於執 行效力消滅前，仍得為執行之對象及有停止執行之法律上利 益。聲請人聲請停止原處分效力全部，仍屬合法有據。爰將 原聲請事項聲請停止原處分效力之全部及停止執行及其程序 之續行減縮為聲請停止原處分效力全部，此亦為行政訴訟法 第111 條規定所許。
㈢相對人系爭處分之執行將使聲請人發生難於回復之損害： ⒈聲請人之主要業務：
聲請人之主要業務及專長為電腦軟、硬體規劃、設計、買
賣及網路資訊系統規劃、設計、維護、資料處理服務、資 訊安全維護買賣、維護及服務，電信管制射頻器材輸入、 製造（詳鈞院卷第159 頁聲證12，營利事業登記證），聲 請人並以此專長參加政府機關及民間公司、行號、團體、 財團法人、各級私立學校、醫院、銀行或他人…等（下稱 民間廠商）依政府採購法公開招標程序辦理之採購案，聲 請人目前為國內多項政府航空安全、國防科技、教育網路 、電信通訊、水利工程、金融等攸關國家安全、社會公眾 利益之重大採購案供應商，如：機場氣象設備維護服務、 光纖傳輸系統、通信整合系統、網路設備與網管系統維護 、光纖高速網路維護、網路路由器設備維護、網路國際服 務系統維護、資料庫系統、系統建置、多工制微波通信系 統維護、電腦硬體週邊及軟體供應等（列舉之重大採購案 名稱、機關、廠商，均詳鈞院卷第321 頁聲證22）。聲請 人自97年1 月至98年12月底止，聲請人所得標承攬政府機 關及上開民間採購案之採購金額共17億9,920 萬1,316 元 整（鈞院卷第145 頁聲證9 ）。
⒉相對人謂將聲請人刊登採購公報，依政府採購法第103 條 第1 項第2 款規定，僅使聲請人喪失參加政府採購案及分 包商之機會，聲請人仍得參加民間一般公司、行號或他人 採購標案云云。惟聲請人主要之業務如前所述，係以參標 承攬政府機關採購案及民間廠商依政府採購法辦理之採購 案為聲請人命脈之所繫。相對人將聲請人刊登政府採購公 報之情事，將造成聲請人無法參與政府機關及民間廠商之 採購案，將使聲請人公司之營業發生困難並無以為繼，亦 有可能因此使聲請人公司瀕臨停止營業，甚或解散之情形 。又依政府採購法公開招標程序辦理之採購案，因民間採 購競爭激烈，加以聲請人競爭對手推波助瀾，民間廠商不 明究理，亦因之認為聲請人為不誠信廠商，將聲請人列為 拒絕往來廠商，聲請人連參加民間廠商非依政府採購法公 開招標程序辦理之採購案之機會均無，對聲請人造成連鎖 之骨牌效應，如同銀行發生擠兌一樣，銀行亦無法阻擋存 戶擠兌或吸引客戶再行存款同然，斷絕聲請人公家機關及 民間廠商公、私採購案，使聲請人營業無以為繼，聲請人 即無以復存，此項損害，實非金錢彌補所能替代，實屬「 將發生難於回復之損害」。此亦有最高行政法院下述98年 度裁字第3030號裁定意旨及鈞院98年度停更一字第1 號裁 定意旨認原處分之執行，可能造成當事人倒閉，無法復存 ，即屬「將發生難於回復之損害」且有急迫情事，而為准 予裁定停止原處分之執行（鈞院卷第147 、151 頁聲證10
、聲證11）。
⒊聲請人公司於66年7 月9 日成立（鈞院卷第159 頁聲證12 ），營業迄今已近33年每年營業額均在20億元以上，近4 年繳稅之金額高達8,154 萬7,312 元（鈞院卷第237 頁聲 證21），員工人數亦近300 人（鈞院卷第167 頁聲證13） ，經天下雜誌調查，聲請人係屬國內500 大企業之一，98 年排名第472 ，99年排名第368 （鈞院卷第169 頁聲證14 ）；獲得國外無數獎項（鈞院卷第171 頁聲證15），就國 內參與政府採購之績優表現，其中有關交通○○○區○道 ○○○路○○區○○○○○○○路整體路網中區交控系統 工程」採購案，經交通部肯定，列為交通部辦理金質獎初 評獎項（鈞院卷第173 頁聲證16），商譽、信譽卓著。若 因聲請人遭刊登政府採購公報之情事，將嚴重損害聲請人 之商譽及即有造成聲請人無法存續之結果，而聲請人商譽 、信譽之損害，亦非金錢賠償所能替代，實屬「將發生難 於回復之損害」。
⒋政府採購標案均有投標期限，且政府採購案就投標人之資 格，亦常有參與政府採購實績之要求，相對人將聲請人刊 登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，甚至亦 不能參加民間廠商所辦理之採購案。而標案均有投標期限 ，聲請人無法參標，即無法累積採購實績，而採購實績有 為參標承攬日後採購案所必要，是聲請人無法參標，即無 法累積採購實績，不啻使聲請人永久喪失參標機會之結果 。又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所 造成無法累積採購實績及永久喪失參標機會之損害，相對 人原應回復其原狀以為賠償，惟聲請人採購實績因無法參 標之一年期間之經過，自無法累積成與未經執行時相同， 已喪失之參標機會或亦因已由他人得標而無法取得，則回 復原狀勢所不能。況上述情形，客觀上極可能因此致使為 法人之聲請人無法存續，更無法使其復存（鈞院卷第405 頁聲證26，最高行政法院91年裁字第1350號裁定參照）， 自屬「將發生難於回復之損害」。
⒌或謂政府機關或民間廠商之採購案雖有採購實績之要求， 但未必有「累積實績」之要求。惟採購實績累積之結果即 為「累積實績」，累積實績越多，則參標機會增多，得標 機會亦相較為高。反之則否。而採購案均有投標期限，於 此情形下，聲請人無法參標，即無法累積採購實績，不啻 使聲請人永久喪失參標機會之結果，自屬「將發生難於回 復之損害」。
⒍政府採購案就投標人之資格，亦常有要求投標人提出有參
與採購實績之事證，僅列舉數例以對：
⑴國防部軍備局99年2 月辦理案號ED99003L063 「固定型 戰術導航儀等七項」採購案，對廠商資格即要求具有相 當經驗或實績證明。對此，聲請人即提出有關之經驗、 實績證明（鈞院卷第191頁聲證17）。
⑵國防部軍備局98年10月辦理PD99001L106 採購案，對廠 商資格即要求廠商具有製造、供應或承做能力之證明， 如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件（ 鈞院卷第203頁聲證18）。
⑶就聲請人於97年、98年間參加政府機關及民間廠商因公 開採購程序已得標承作之採購案，政府機關及民間廠商 要求投標人提出參與採購實績之採購案，僅列舉其中5 件為例（鈞院卷第207頁聲證19）：
①台灣銀行採購部97年3 月辦理數為微波系統採購案， 廠商資格即要求廠商具有製造、供應或承做，如期履 約、維護或售後服務能力。
②台灣銀行採購部97年4 月辦理99年度共同塔改善站 Gap Filler數位電視發射機系統採購案，對廠商資格 即要求廠商須提供與招標案類似之平均功率數位電視 發射機系統之製造、供應或承作之證明文件。
③國防部軍備局97年6 月辦理EX97001L125 「天氣監測 暨整合系統」採購案，對廠商資格即要求廠商須提供 須具有具有製造、供應或承做能力之證明，如曾完成 與招標標的類似之製造、供應或承作之文件、招標文 件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、 技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件 等。
④中華電信股份有限公司國際電信分公司辦理98年度中 華全球網ONS 網路設備擴充採購案，對廠商資格即要 求投標廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾 完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招 標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設 備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力 文件等。投標廠商具有維修、維護或售後服務能力之 證明。如維修人員經專業訓練之證明、設立或具有或 承諾於得標後一定期間內建立自有或特約維修站或場 所之證明等。
⑤國立台灣大學98年12月辦理國立台灣大學校園網路設 備維護服務採購案，其評選項目及配分，即有廠商信 譽與履約能力及經驗。
⒎聲請人參與政府之採購案，雖未必每件採購案均能以最低 價得標，惟客觀上係有極高之發生可能性。是相對人於原 處分撤銷訴訟確定前，若即將聲請人刊登政府採購公報， 使聲請人於一年內不得參加投標或作為決標對象分包廠商 ，顯將使聲請人發生營業困難甚至難以為繼之情形，凡此 均非金錢賠償即能回復其原狀者，自屬符合「將發生難以 回復之損害」之停止執行要件。
⒏政府採購法第6 條第1 項規定：「機關辦理採購，應以維 護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由 之差別待遇。」，本件原處分若予執行而屬違誤，聲請人 平等參與政府採購案之權利已遭違法剝奪，聲請人平等參 與政府採購案之平等權已遭剝奪之狀態，顯非事後金錢賠 償所能彌補，即屬「將發生難以回復之損害」。 ⒐政府採購案隨時進行中，依政府採購法第103 條第1項 第 2 款規定，刊登政府採購公報之廠商，自刊登之日起一年 內，不得參加投標作為決標對象或分包廠商。而參加投標 之「機會」一縱即逝，錯過招標「機會」，該「機會」一 失即不復返，縱有千金亦喚不回已喪失之參標「機會」。 是已喪失之參標「機會」，顯非事後金錢賠償所能彌補， 即屬「將發生難以回復之損害」。
⒑行政訴訟法第116 條第3 項係規定：「…將發生難於回復 之損害…」，而非規定「不能回復之損害」，因此，不能 解為凡得量化為金錢之損害，均不符上開條項規定之「難 於回復之損害」，否則，該條項將永無適用之機會，顯非 立法本旨，亦有違該條項之立法本係基於「有效權利保障 」之宗旨。最高行政法院98年度裁字第3030號裁定亦認定 ：原審認為得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之 狀況，進而謂抗告人等聲請停止執行，與行政訴訟法第 116 條第2 項、第3 項所定要件不合，駁回其停止執行之 聲請，非無可議在案。另最高行政法院91年度裁字第1350 號裁定亦認定：「能否謂此項損害非屬難於回復之損害， 自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發 生難於回復損害之情況，進而謂本件抗告人聲請停止執行 ，與行政訴訟法第116 條第2 項所定要件不合，駁回其停 止執行之聲請，非無可議」（鈞院卷第405 頁聲證26）。 易言之，最高行政法院認並非得以金錢賠償之損害即不發 生難於回復損害之狀況。
⒒相對人所稱聲請人年營業額與採購金額之比例，停權處分 不會造成聲請人營業難以為繼部份：
相對人稱聲請人年營業額約20億元，與97年、98年得標政
府機關、民間採購案金額17億9,920 萬餘元（鈞院卷第 145 頁聲證9 ），停權處分不會造成聲請人營業難以繼續 部份云云。惟查：
⑴政府機關及民間採購案為聲請人營業命脈之所繫： 聲請人附鈞院卷第145 頁聲證9 之97年、98年採購金額 ，係聲請人得標之政府機關及民間廠商依政府採購法公 開招標程序辦理之採購案件而言。若包括民間廠商非依 政府採購法之採購案，則聲請人97年、98年之採購案總 金額各為24億3,352 萬0,244 元、19億8,024 萬2,492 元（聲證49，惟此屬聲請人之營業秘密，請准勿提供相 對人抄錄、影印）。足證政府機關及民間採購案為聲請 人營業命脈之所繫。
⑵相對人漠視該停權處分對聲請人所造成拒絕往來廠商之 連鎖骨牌效應相對人將聲請人為停權處分，使聲請人成 為拒絕往來廠商之連鎖骨牌效應，斷絕聲請人公家機關 、民間廠商之採購案，使聲請人營業無以為繼，聲請人 無法復存，已如前所述。
⑶最高行政法院98年度裁字第3030號裁定及91年度裁字第 1350號裁定，均認不能解為凡得量化為金錢賠償之損害 即不發生「難於回復之損害」。
⑷相對人於98年12月1 日系爭處分決定將聲請人刊登採購 公報為停權處分後，聲請人公司員工人心浮動，對聲請 人公司未來心存疑慮，爆發離職潮，99年1 月1 日起至 99年6 月3 日，即有35人離職（鈞院卷第623 頁聲證48 ），聲請人公司員工信心動搖離去，信心崩潰，銅牆鐵 壁亦無法阻擋，加上聲請人營業無以為繼，聲請人公司 豈能復存？
⑸退一步而言，縱然純依相對人所稱之營業收入與聲請人 97年、98年政府機關、民間廠商依政府採購法辦理公開 招標之採購案採購金額之比例至少亦佔聲請人營收四成 左右，比例亦極高。更何況，各該採購案均連帶影響聲 請人其他對應產品、週邊產品、人員等，亦發生連鎖骨 牌效應，導致聲請人營業無以為繼，聲請人無以復存。 ⑹再退一步而言，系爭採購案金額為600 萬元，衡之聲請 人年營業收入及聲請人員工近300 人及因此停權處分造 成聲請人營業無以為繼，無法復存之嚴重情形，原處分 顯屬違背比例原則（詳後述）。
㈣本件有急迫情事：
⒈鈞院92年度停字第114 號裁定認定：「凡有發生難以回復 之損害，通常即有停止執行之緊急必要性」（鈞院卷第23
3 頁聲證20）。
⒉鈞院98年度停更一字第1 號裁定意旨亦認定：原處分之執 行，可能造成當事人倒閉，無法復存，即屬「將發生難於 回復之損害」且有急迫情事，而為准予裁定停止原處分之 執行（鈞院卷第151 頁聲證11）。
⒊依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，刊登政府採購 公報之廠商，自刊登之日起1 年內，不得參加投標作為決 標對象或分包廠商。相對人隨時均得續行其程序，將聲請 人刊登於採購公報，且若刊登，依政府採購法第103 條第 1 項第2 款規定其效力係繼續發生中，顯有急迫性。 ⒋政府採購案無時無刻不在進行中。即以相對人98年12 月 30日所為原處分（鈞院卷第89頁聲證6 ），國防部軍備局 所辦理聲請人得參與該公開招標之前引ED99003L063 固定 戰術導航儀等7 項（鈞院卷第191 頁聲證17）、PD99001L 106 海軍測校磁裝備整修（鈞院卷第203 頁聲證18）採購 案，分別預定於99年7 月間（99年3 月16日第一次公開招 標結果為無法決標）及99年8 月間進行開標。聲請人就上 開兩採購案，均已進行參標之準備，包括聲請人公司總經 理飛往美國與原廠商洽商，取得原廠授權書等。因此，本 件有急迫情事。
㈤本件於公益無重大影響
⒈本件係相對人與聲請人間有關「微波中繼終端機2 套」之 採購案，且為兩造間採購之爭議，難謂於公益有重大影響 。
⒉聲請人係依法設立之公司，領有執照及營利事業登記證， 本件停止執行，於公益尚無影響（鈞院卷第409 頁聲證28 ，高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定意旨參照） ㈥相對人原處分，有違比例原則，本件若不停止執行，亦有違 比例原則：
⒈將聲請人刊登政府採購公報，依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，將使聲請人1 年內不得參與投標作為投標 對象或分包廠商，且民間廠商亦將因之將聲請人列為拒絕 往來廠商，如此結果，將造成聲請人營業無以為繼，聲請 人難以生存之結果，乃對聲請人營業權及生存權之嚴重影 響，處罰嚴厲，自應衡酌「比例原則」。
⒉如前所述，將聲請人刊登政府採購公報，使聲請人一年內 不得參與投標作為投標對象或分包廠商，且民間廠商亦將 因之將聲請人列為拒絕往來廠商，如此結果，不但使聲請 人30餘年來努力耕耘、經營所建立之卓著商譽、信譽毀於 一旦，亦使身為國內500 大企業之一的聲請人營業無以為
繼，公司無法生存，政府亦因之失去稅收，另造成聲請人 公司近300 個員工以上家庭頓失生計，亦使聲請人公司專 長之網路資訊科技無法貢獻予國家社會，造成國家社會之 損失。以上等情，衡之本件採購金額600 萬元，實有違比 例原則。
⒊將聲請人刊登政府採購公報，使聲請人不得參與政府採購 案，將使政府機關喪失可能以較低價格或較有利採購之機 會，造成政府及全民之損失。即以本件採購案而言，聲請 人與另外二家之標價分別為600 萬元、758 萬元、750 萬 元，由聲請人以600 萬元得標承攬（鈞院卷第51頁聲證1 第4 頁開標、決標紀錄），若本件採購案聲請人未參加投 標，明顯已使政府及全民造成損失。
⒋聲請人目前尚須履行依公開招標程序得標之國內政府機關 採購案，各該採購案涉及國家安全、國防科技、飛航安全 、資訊安全，若不停止原處分之執行，發生聲請人營業無 以為繼，公司無法續存之情形，造成無法繼續履行各該採 購案後續履約行為，或若因此依法或依約影響各該採購案 後續履約，亦將對國家安全、國防科技、飛航安全、資訊 安全發生影響，有違比例原則。聲請人目前為國內多項政 府航空安全、國防科技、教育網路、電信通訊、水利工程 、金融等攸關國家安全、社會公眾利益之重大採購案供應 商，對於國家安全、公眾福祉具有貢獻，倘遭停權對國家 國防科技採購安全致生影響，有違比例原則：
聲請人為國內少數具有航空氣象、雷達、資訊安全等專業 技術之廠商，僅以目前得標承辦之政府採購案，即包括民 航局飛航服務總台、國防部軍備局中山科學研究院、國防 部軍備局採購中心、國家高速網路與計算中心、國家安全 局、教育部、中華電信公司、經濟部水利署第十河川局、 台灣銀行採購部等採購機關，採購內容包括「民航局金門 、松山、桃園機場氣象設備維護服務」、「國防部中科院 光纖傳輸系統」、「國防部軍備局艇用通信整合系統」、 「國家高速與網路計算中心TWAREN網路設備與網管系統維 護」、「國安局宏安系統、環局光纖高速網路維護採購」 、「教育部暨台灣學網路由器等設備維護」、「中華電信 網路國際通服務系統維護、資料庫系統、IPVPN 網路設備 建設工程、元大金控IP-PBX系統建置案（第三組）PBX 互 連網路設備器材、分散式運算伺服器採購」、「經濟部水 利署第十河川局淡化流域多工制微波通信系統維護」、「 台灣銀行採購部電腦硬體、周邊及電腦軟體等供應」等採 購或維護服務案件（鈞院卷第321 頁聲證22）。若聲請人
驟然遭停權之處分，而依法或依約無法繼續提供國內少有 之專業技參與上述攸關國家安全、航空安全、資訊安全、 金融安全、教育學網等設備之建置與維護，將造成國家安 全與公共福祉之損失，亦將影響國家安全、國防科技、飛 航安全、資訊安全，若不停止原處分之執行，發生聲請人 營業無以為繼，公司無法續存之情形，造成無法繼續履行 各該採購案後續履約行為，或若因此依法或依約影響各該 採購案後續履約，亦將對國家安全、國防科技、飛航安全 、資訊安全發生影響，有違比例原則。
⒌兩造因本案於工程會進行調解時（案號：調0000000 ）， 於99年4 月21日調解時，相對人提出合意終止之條件（鈞 院卷第395 頁聲證23），其中第一條第（三）項「賠償符 合規格（98年）之裝備，（國外產品），以彌補本部損失 」；另相對人於98年12月29日就本案重行招標時，招標條 件為「不接受國內製造之商品」（聲證24），則相對人就 本件採購案，是否以「僅係採受國外產品」為需求？若然 ，本案採購當時並未限制須為國外產品「不接受國內製造 之商品」，而聲請人公司所交發射機組與接收機組均為聲 請人所自製，參諸相對人於尚未對聲請人上開98年12月15 日異議案為決定前，遑論系爭申訴審議判斷之作成，即決 定上開採購案重行招標並於98年12月22日以國憲後繕字第 0980013628號函通知聲請人列席該採購案於98年12 月29 日重行招標（重購案號：HB98041P041 ）之開標程序（鈞 院卷第403 頁聲證25）。相對人於此情形下，仍執意對聲 請人為系爭刊登政府採購公報之處分，相對人除屬違背誠 信原則、權利濫用外，亦顯違反比例原則。
㈦實務上亦認定本件情形得停止原處分之執行： 此有之最高行政法院98年度裁字第3030號裁定（鈞院卷第 147 頁聲證10）、最高行政法院91年度裁字第1350號裁定（ 鈞院卷第405 頁聲證26）、 鈞院98年停更一字第1 號裁定 （鈞院卷第151 頁聲證11）、 鈞院91年度停更一字第3 號 裁定（鈞院卷第407 頁聲證27）、 鈞院92年度停字第114 號裁定（鈞院卷第233 頁聲證20）、高雄高等行政法院90年 度停字第13號裁定（鈞院卷第409 頁聲證28）等可稽。 ㈧本案行政訴訟在法律上非顯無理由：
相對人原處分，有違比例原則、誠信原則、權利濫用，亦有 違背最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨即適用政府 採購法第101 條第1 項第12款不當之違法： ⒈相對人原處分，有違誠信原則、權利濫用兩造因本案於工 程會進行調解時（案號：調0000000 ），於99年4 月21日
調解時，相對人提出合意終止之條件（鈞院卷第頁395 聲 證23），其中第一條第（三）項「賠償符合規格（98年） 之裝備，（國外產品），以彌補本部損失」；另相對人於 98年12月29日就本案重行招標時，招標條件為「不接受國 內製造之商品」（鈞院卷第397 頁聲證24 ） ，則相對人 就本件採購案，是否以「僅係採受國外產品」為需求？若 然，本案採購當時並未限制須為國外產品，「不接受國內 製造之商品」，而聲請人公司所交發射機組與接收機組均 為聲請人所自製，相對人於此情形下，仍執意對聲請人為 系爭刊登登政府採購公報之處分，相對人除屬違背誠信原 則，權利濫用外，亦顯違反比例原則。
⒉原處分有違背最高行政法院98年度判字第741 號判決意旨 即適用政府採購法第101 條第1 項第12款不當之違法相對 人以聲請人於98年11月20日複驗有：（一）碟型天線及控 制單元外觀與契約型錄圖示不符（二）輻射棒反射板膠封 改善不符實際需求（三）視訊擾頻器所交貨品與器約型錄 不符（四）視訊擾頻器未附原廠出廠證明等不合格事項為 由，作為解約及停權依據。惟經審閱相關契約文件，足資 認定相對人所稱不合格事由均無契約依據，聲請人並無可 歸責之事由；退一步而言，縱聲請人就此有部份可歸責之 事由，亦係因相對人之採購計畫清單與規格表等文件用字 模糊、含混不清所致，相對人顯然亦有可歸責之處，非可 完全歸責於聲請人。於相對人亦有可歸責情形下，不適用 政府採購法第101 條第1 項第12款規定，此有最高行政法 院98年度判字第741 號判決意旨「…所謂『因可歸責於廠 商之事由』，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸 責於廠商，而係相對人及廠商均有可歸責之事由，或全部 可歸責於相對人之事由，或部分可歸責於相對人，部分可 歸責於第三人之事由，或不可歸責於相對人及廠商之事由 者，即無本款之適用。」可稽（聲證29第5 頁）。相對人 即不得為停權之處分。
⑴有關發射機組及接收機組外觀（碟型天線及控制單元） 與契約型錄圖示不符部分：
按相對人規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並 不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要規 格中，故聲請人所提供之天線及控制單元型錄並不構成 契約之一部份；再依據本件採購契約通用條款第22.1條 文件衝突適用次序之約定，聲請人當然應依據優先適用 之採購計畫清單、規格表而交付碟型天線；且聲請人係 依據採購計畫清單及規格表修改並交付碟型天線，故交
付碟型天線亦與契約相符；再者，相對人於第一次驗收 當日並未紀錄聲請人交付之碟型天線及控制單元與型錄 圖示不符，竟於第一次驗收之次日在監驗人員不在場時 ，令聲請人黃華琳工程師於相對人所自行加註處蓋用聲 請人公司章及公司負責人章於其上，相對人就此部分業 已構成驗收瑕疵，就此加註部分應不具驗收結果之效力 ，不得作為認定不合格之依據：
①相對人規格表已明示「碟型天線」及「控制單元」並 不包含於採購計畫清單所規定須檢附產品型錄之主要 規格中，故聲請人所提供之天線及控制單元型錄並不 構成契約之一部份，該部分之碟型天線外觀縱與型錄 不符，聲請人仍未違反契約所約定之碟型天線規格。 相對人以與契約無關之型錄認定聲請人之碟型天線外 觀與型錄不符為複驗不合格，顯然並無契約上之依據 ：
本採購案之採購計畫清單（18）備註1.（4 ）固然規 定投標廠商必須檢附「主要規格〔項次（一）發射機 組及項次（二）接收機組〕已在市面上銷售之產品型 錄」（聲證30），但是清單附件之規格表項次（一） 發射機組項下已定義本項主要規格限於：「項次2（ 即頻率穩定度）、3 （即頻道數）、4 （即輸出功率 ）、9 （即聲音頻道數）及11（即控制線需雙層隔離 可正常工作距離達300M以上）」，而發射機組碟型天 線並不在其中（聲證31，項次（一）發射機組14. 附 件（2 ））；規格表項次（二）接收機組項下亦已定 義本項主要規格限於：「項次1 （即接收方式）、2 （即雜訊指數）、3 （即自動增益）、4 （即視訊輸 出訊號：NTSC）及8 （即具遠端控制器可於200 公尺 以上距離調整發射機之視頻及音頻訊號）」，其中亦 未包含接收機組碟型天線（聲證31，項次（二）接收 機組10. 附件（2 ））。相對人採購計畫清單附件之 規格表既已明示發射機組與接收機組之碟型天線並不 屬於各該項次之主要規格，則聲請人額外提出之天線 及控制單元型錄即屬多餘而不應構成契約文件之一部 份，聲請人既已按照契約約定之規格交付碟型天線， 相對人竟採用非契約文件之天線型錄作為外觀比對基 礎，顯然並無契約上之依據。
②縱使聲請人額外多餘提出之型錄照片構成契約中之照 片，依據本件採購契約通用條款第22.1條文件衝突適 用次序之約定，聲請人當然應優先適用採購計畫清單
、規格表而交付碟型天線。相對人竟適用次序在後之 型錄照片認定聲請人交付碟型天線為複驗不合格，顯 已違反契約之規定：
本件採購契約通用條款第22.1條明文規定：「契約條 款與契約中之規格或規定有牴觸之處，依下列優先次 序適用之：（1 ）決標紀錄。（2 ）清單。（3 ）附 加條款。（4 ）規格說明。（5 ）藍圖及照片。（6 ）本契約條款」（鈞院卷第429 頁聲證32）。申言之 ，相對人之採購計畫清單附件規格表既已明訂發射機 組及接收機組之天線應為碟型〔聲證31，規格表項次 （一）發射機組之14. （2 ）及項次（二）接收機組 之10. （2 ）〕，則縱使聲請人額外多餘提出之型錄 照片可構成契約中之照片，依據本件契約之文件衝突 適用次序約定，當然應優先適用次序在前之採購計畫 清單所規定之碟型天線，故聲請人交付碟型天線合乎 本件契約之約定。相對人竟以適用次序在後之聲請人 型錄照片認定複驗不合格，顯然已違反本件採購契約 之明文約定。
③聲請人係依據採購計畫清單及規格表修改並交付碟型 天線，故聲請人交付碟型天線與契約所規定之規格相
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