福建連江地方法院民事判決 98年度簡字第11號
原 告 財政部國有財產局臺灣北區辦事處金馬分處
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 林小萍
甲○○
上列當事人間請求確認土地所有權登記請求權不存在事件，本院
於民國99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○對坐落連江縣南竿鄉○○段二五地號土地（地目林，面積八六○點五六平方公尺）之所有權登記請求權不存在。訴訟費用新臺幣伍仟貳佰玖拾元由被告負擔。
事實與理由
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又財政部設國 有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分 事務；凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外 ，均應視為國有財產，國有財產法第1條、第9條第2項及第2 條第2項分別定有明文。而所謂「凡不屬於私有或地方所有 之財產」，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地 方所有之財產，同法施行細則第3條亦有明訂。查坐落連江 縣南竿鄉○○段25地號土地（下稱系爭土地）現為未登記之 土地，有土地登記公務用謄本在卷可按（見本院卷第10頁） ，如被告或其他第三人未能證明屬私有或地方所有，依法即 應視為國有財產，並由原告承辦取得、保管、使用、收益及 處分等事務。被告就系爭土地主張時效取得，原告自得於被 告申請時提出異議而接受調處，調處結果於原告一方為不利 時，此法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上地位 有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去。是原 告就本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，得對被告提 起確認之訴，合先敘明。
二、原告主張：(一)系爭土地係未登記土地，被告主張以所有之 意思自民國77至97年間，占有作為耕種及墓地使用，並檢附 訴外人曹棠偉、陳春福所出具之土地四鄰證明書（下稱四鄰 證明），申請依時效取得登記為所有權人，經福建省連江縣 地政事務所（下稱連江縣地政事務所）受理後依法公告，因
其主張顯非事實，原告乃提出異議，惟調處結果卻准被告所 請，原告誠難甘服，爰依土地法第59條規定提起本訴。(二 )系爭土地並無墳墓亦無耕種事實，被告於98年7月9日調處 會上又稱為竹林及工作物使用等，顯係至現場勘察後方改依 現況而為主張，與四鄰證明所載已相齟齬，四鄰證明自不得 執為有利被告之證明。再者，該竹林僅佔小部分，且摻雜於 雜林內，該小部分竹林是否確係被告所耕種尚有可議。(三 )消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或 所提證物不足採用，即應認原告之訴有理由，無庸另行舉證 。(四)並聲明：如主文第一項所示。
三、被告則以：(一)被告係44年出生，被告之父吳宗秋自被告幼 年時期，即在系爭土地耕作及種植竹木，並設置被告家族墓 地使用。被告成年後隨同父親在系爭土地上耕作，被告之父 於71年間死亡後，系爭土地即由被告繼續耕作、種植地瓜、 竹林，及設置家族墓地繼續使用，並排除他人干涉。被告先 祖亡故後，先後有祖父、伯、叔輩等7人安葬於系爭土地上 。是連同被告之父占有系爭土地之時間，被告占有系爭土地 已逾40餘年，即單就被告占有之時間，亦已逾20餘年。系爭 土地亦係被告祖遺土地。(二)訴外人曹棠偉、陳春福所出具 之四鄰證明記載「耕種」僅係耕作及種植之總稱，其意義當 然包括種植竹林在內，原告所指顯係吹毛求疵。系爭土地上 亦確有被告家族設置墓地使用，目前約有5至8座墓地，由系 爭土地上僅有被告家族墓地可證系爭土地確係由被告接續父 親占有使用，而排除他人干涉甚明，否則何以僅有被告家族 之墓地而無他人之墓地。(三)被告占有系爭土地並排除他人 干涉已逾20年，始終未曾中斷，主觀上本即以所有權人之地 位占有使用系爭土地，且依99年2月3日修正前民法第944條 第1項規定受推定為以所有之意思，善意、和平及公然占有 ，已符合98年1月23日修正前民法第769條時效取得規定，自 得請求登記為所有權人。(四)並聲明：駁回原告之訴。四、原告主張被告以時效取得為由，檢附訴外人曹棠偉、陳春福 所出具之四鄰證明，向連江縣地政事務所申請登記取得系爭 土地所有權，經公告後原告提出異議，調處結果准被告登記 ，原告不服，乃向本院提起訴訟等情，為兩造所不爭，並有 土地複丈申請書、土地登記申請書、四鄰證明、連江縣南竿 鄉無主土地地籍調查表、連江縣地政事務所公告、原告異議 函、連江縣政府不動產糾紛調處紀錄表、原告起訴狀等附卷 可稽（見本院卷第12、19至21、22至23、59至62、67、69至 70頁），自堪信為真實。然原告主張被告並未符合修正前民 法第769條所定時效取得要件，則為被告所否認，並以前揭
情詞置辯。經查：
(一)按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任；確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法 院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意 旨參照）。本件被告抗辯其就系爭土地已符合修正前民法第 769條時效取得規定，而有所有權登記請求權存在，揆諸上 開解釋及判例意旨，應由被告就其抗辯負舉證責任。次按以 所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者， 得請求登記為所有人，修正前民法第769條定有明文。從而 ，被告須證明其已符合修正前民法第769條規定之要件，而 已完成取得時效，方得請求登記為所有權人。
(二)證人李嫩妹結證稱：伊住處距離系爭土地僅1、2分鐘，系爭 土地上有被告祖先墳墓。被告每年都有掃墓。被告家有好幾 代墳墓，伊所知有4到6個墳墓在系爭土地上，被告曾祖父母 的墳墓有墓碑，其他都是土堆。因為珠螺人少，且伊曾見被 告家辦喪事埋在那裡，所以知道系爭土地上的墳墓是被告家 所有。被告祖父吳禮炎、叔公吳木發、吳依灼、伯公吳依再 （皆為音譯）都埋在系爭土地上等語（見本院卷第107至109 頁），核與證人黃福平結證稱：被告吳家祖先從大陸遷過來 後都埋在系爭土地，聽被告家人講有1個大墓埋了她們祖先 大約有4、5個，旁邊還埋了被告的叔叔等，大約有3個，大 墓有墓碑，小墓好像沒有墓碑等語（見本院卷第110至111頁 ），證人張翠蘭結證稱：伊知道被告家在系爭土地掃墓，伊 去附近割草經過的時候，會看到被告家在掃墓。伊看過2、3 次被告之父在掃墓，但伊不知被告家在系爭土地有幾個墳墓 等語（見本院卷第112至113頁），證人葉福仙結證稱：被告 家在系爭土地上有3個墳墓，有1個墳墓很大，這個墓裡面都 是被告的祖先，廟的上方有3個小墓，在下方還有2個小墓（ 1個是依灼（音譯）、1個是被告祖母），還有其他的墓，總 共有20幾個墓，都是被告吳家的墓。因為伊母親的墓也在系 爭土地附近，所以伊去掃墓的時候，有看到被告父親有回來 掃墓。被告父親過世後，伊有看到被告及被訴代甲○○去掃 墓等語（見本院卷第114至115頁），及證人吳元利結證稱： 伊住珠螺村，距系爭土地約300公尺。伊去掃墓時，會遇到 被告家也掃墓。伊民國40幾年跟父親上山掃墓，就有看到被 告家在掃墓等語相符，足認系爭土地上確有被告吳氏家族祖 先墳墓無誤。
(三)證人李嫩妹另結證稱：伊曾見被告在系爭土地上種竹子，被 告使用系爭土地到民國70幾年，約有20幾年沒有使用系爭土
地種菜，但是一直有在系爭土地上種竹子。系爭土地目前竹 子都被砍掉了只剩下草（嗣改稱竹子砍掉一部份，可是被告 還是一直有在種竹子）等語（見本院卷第107至109頁），核 與證人黃福平結證稱：墳墓周圍是竹林（見本院卷第110頁 ），及證人葉福仙結證稱：被告的父親在系爭土地上有種竹 竿等語（見本院卷第114頁）相符。另依被告庭呈現場照片 （見本院卷第123頁）及本院至現場履勘照片（見本院卷第 149-1至149-7頁）及99年1月22日勘驗筆錄之記載（見本院 卷第145頁），系爭土地上部分墳墓周圍確有栽植竹木無訛 。則竹木既係種植於墳墓周圍，衡情當係作為區隔墳墓、美 化墳墓周遭環境或作為民俗上陰宅風水一部之用，故該竹木 亦係被告吳氏家族族人所種植，亦堪予認定。
(四)證人李嫩妹雖另證稱：被告家曾在系爭土地種地瓜，有時候 也種菜等語（見本院卷第107頁），核與證人黃福平結證稱 ：系爭土地有一塊地種地瓜等語（見本院卷第110頁），及 證人葉福仙結證稱：被告父親在系爭土地上有種地瓜，還有 種菜、種豆子。被告的父親有帶被告，被告的母親也有帶被 訴代甲○○去系爭土地種地瓜、種豆子、種菜等語（見本院 卷第114頁）相符，足認被告家確曾於系爭土地種植地瓜、 菜等作物。然證人李嫩妹亦結證稱：被告已有20幾年沒有使 用系爭土地種菜等語（見本院卷第108頁），核與證人葉福 仙結證稱：被告父親過世後，就沒有人使用系爭土地了，因 為他們都搬走了，上面就長草了等語（見本院卷第115頁） 相符。且本院至現場履勘結果，系爭土地目前並無耕作農作 物，亦有本院99年1月22日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第 145頁），足認除竹林外，被告確實未在系爭土地耕種其他 作物無訛。
(五)按占有人自行中止占有，或變為不以所有之意思而占有，或 其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷。修正前民 法第771條前段定有明文。又修正前民法第769條、第770條 所謂之「和平繼續占有他人未登記之不動產」，必以該提出 申請登記為所有權人之占有人，迄於登記完成時仍和平繼續 占用不動產者，始有適用，若其占有使用之事實已因自己之 中止使用或其他法定原因不能繼續使用而消滅時，即與得請 求登記為所有人之要件不符（最高法院98年台上字第1776號 判決意旨參照）。本件被告就系爭土地上除被告家族墳墓及 其周圍竹木以外之其餘部分，現況既已無耕作或其他占有使 用之事實，依上開最高法院判決所示見解，自已無所有權登 記請求權存在。
(六)再依本院會同兩造及證人李嫩妹、葉福仙等至現場履勘結果
，被告所指伊家族所有，為伊占有使用之墓地共有1至8號墓 ，惟其中1號墓座落於連江縣南竿鄉○○段26、27、28地號 土地，而26、27、28地號土地分別係吳木林、吳旻嘉所有及 吳秋利、吳秋俤、吳秋明3人共有；2號墓座落於同段25、26 、651地號土地，而26地號土地係吳木林所有；3、4號墓皆 座落於同段25、28地號土地，而28地號土地係吳旻嘉所有； 6號墓座落於同段25、650、651地號土地，而650地號土地係 吳寶林所有；8號墓座落於同段25、30、38地號土地，而38 地號土地係吳秉憲所有，有履勘所繪製之土地複丈成果圖、 南竿鄉○○段25地號指界範圍內所有權情形簡表等在卷為憑 （見本院卷第163、174至175頁）。若被告主張前揭1至8號 墓於77年至97年皆確係由其單獨占有使用至今，何以墓地所 有權已遭他人登記其仍不知情？且該等墓地既係吳氏宗親共 同祖先之墳墓，且吳氏宗親由大陸播遷至馬祖後已開枝散葉 ，後代子孫眾多，而被告亦自承：馬祖地區習俗女孩子不管 娘家的事情等語（見本院卷第192頁），則依我國後嗣崇敬 先人之習俗，各房子女應共同祭拜祖先，再依被告所述馬祖 地區習俗，亦斷無由已出嫁之被告一人單獨整理墓地之理。 另被告於本院審理時亦自認：吳寶林係伊堂哥，吳木林係伊 叔叔，吳木林登記部分證人說確實是吳木林的等語（見本院 卷第191頁）。故依前述吳氏先祖墓地所有權歸屬多位吳姓 人士之現況、後代子孫共同祭祀祖先及已出嫁女子不參與娘 家事務之習俗與被告自認1號墓所座落26地號土地部分確係 吳木林所有以觀，該吳氏先祖之墓地與墓旁竹林，是否吳氏 宗親所共同占有使用，而非被告一人獨自占有使用，即非無 疑。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；本節規定 於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之 ，民法第1151條、第828條第3項及第831條分別定有明文。 而占有雖非權利，然因占有之時間持續而得主張之取得時效 利益仍為財產利益之一種，自應類推適用民法第831條之規 定。上開墓地與竹林既為吳氏家族共同祖先之墓地，縱為被 告家族祖遺土地，然被告既未能提出遺產分割協議或檢附其 他繼承人拋棄繼承之文件，自亦不得由被告獨佔本件取得時 效之利益或由其單獨主張為所有權人。
(七)再按所謂所有之意思，係指事實上對於占有物具有與所有人 為相同支配之地位而為占有，即學說上所謂之自主占有（見 王澤鑑，民法物權，2009年7月出版，第169頁；謝在全，民 法物權論（上），98年6月修訂4版，第220頁）。被告另於
本院審理時自認：馬祖的習俗女孩子不管娘家的事情，伊第 一次沒有登記是因為伊以為伊哥哥、弟弟會回來登記，後來 確定他們不回來登記伊才去登記等語（見本院卷第192頁） 。足見被告於92年6月19日就系爭土地提出土地複丈申請（ 見本院卷第12頁），開始本件時效取得所有權登記程序前， 並非基於所有之意思而占有系爭土地，自不合於時效取得所 有權登記請求權之要件。
五、綜上所述，被告就系爭土地除被告家族墳墓及其周圍竹木以 外之其餘部分，已無耕作或其他占有使用之事實。而該吳氏 先祖之墓地與墓旁竹林究係吳氏宗親所共同占有使用，或係 被告一人獨自占有使用，尚非無疑，已陷於真偽不明，本院 無從獲致僅係被告一人單獨占有使用之心證。且上開墓地與 竹林既為吳氏家族共同祖先之墓地，縱為被告家族祖遺土地 ，然被告既未能提出遺產分割協議或檢附其他繼承人拋棄繼 承之文件，自亦不得由被告獨佔本件取得時效之利益或由其 單獨主張為所有權人。再被告於92年間就系爭土地提出複丈 申請前，既認同應由兄弟出面登記取得所有權，則其顯然並 非基於所有之意思而為占有。故被告就系爭土地並不符合修 正前民法第769條時效取得所有權登記請求權之規定，實炯 然甚明。從而，原告起訴請求確認被告就系爭土地之所有權 登記請求權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之 證據，核與判決之結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事庭法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
書記官 林長貴