最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第697號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年
11月19日臺北高等行政法院98年度訴字第1382號判決，提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國98年1月9日提出專利代理人資歷證明文件申 請書記載：「擔任專利實體審查工作期間於審定書上具名之 案號：00000000、00000000、00000000、擔任專利實體審查 工作期間曾撰寫審查意見書之案號：00000000A01、 00000000、以代理人身份具名代理案件案號：00000000、 00000000、00000000、00000000（面詢）、91年度訴字第 4310號（即第78107203N01號專利行政訴訟案件）、92年度 訴字第523號（即第89209101P01號專利行政訴訟案件）（行 政訴訟）、00000000、00000000、00000000（代理申請）」 ，並檢附實際擔任專利實體審查工作2年以上之服務證明， 向被上訴人申請核發符合專利師法第35條第1項第3款之專利 代理人資歷證明文件，案經被上訴人審查，認上訴人無法證 明其於97年1月11日專利師法施行前曾從事專利師法第9條所 定業務3年以上，乃以98年2月3日（98）智專一（一）15176 字第09820056580號函（下稱原處分）為不予受理之處分。 上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後， 提起上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：其前任職中央標準局擔任專利 審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且領有台 代字第6088號專利代理人證書，並從事專利申請事項、及專 利面詢、行政訴訟，符合從事專利師法第9條所定業務3年以 上之規定，惟被上訴人竟認專利面詢、訴願及行政訴訟非屬 專利師法第9條之業務，並認上訴人所列第94144224、 00000000及00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、 94年11月21日及94年12月1日始具名代理該案件，進而認為 上訴人於94年1月11日以前，並未具名代理專利案件，因而 否准上訴人以98年1月9日專利代理人資歷證明文件申請書所 提申請，認事用法均有違誤等語，為此，訴請撤銷訴願決定
及原處分，並命被上訴人就上訴人於98年1月9日申請核發專 利代理人資歷證明文件案，作成准許核發之行政處分。三、被上訴人則以：按本件申請書所列第89118920、00000000、 00000000及00000000號等4件申請案，係屬代理面詢之委任 ，非執行專利師法第9條所定之業務範圍；所列原審91年度 訴字第4310號及92年度訴字523號行政訴訟案，係屬代理行 政訴訟之委任，亦非執行專利師法第9條所定之業務範圍； 所列第94144224、00000000及00000000號申請案件，係分別 於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始具名代理 該案件，且上訴人於94年1月11日以前，並未具名代理專利 案件，因此，無法證明符合專利師法第35條第1項第3款「從 事第9條所定業務3年以上」之規定，故其申請專利師法第35 條之資歷證明文件，被上訴人為不受理之處分，洵無違誤等 語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠專利師法之 制定係為將專利師納入專門職業，是其業務範圍自應明確與 其他職業有所區隔，專利師法第9條有關專利師業務範圍縱 有概括條款之設，以因應現在及未來該專業領域所需，然此 概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與該條 第1至3款等列舉事務性質相同者始足當之。而參照89年10月 31日及93年6月15日所修正專利案面詢作業要點其第4點規定 ，可知專利案之面詢乃係在求程序之順暢進行，並無排除其 他有助案情瞭解之人士參與程序，故「參與專利案面詢」乙 事，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，自與專利師 法第9條第1款至第3款列舉等專利業務有別，況從專利代理 人林鎰珠另行出具委任狀予上訴人，可知上訴人僅係以代理 人事務所人員受該專利案之專利代理人林鎰珠參與有關 00000000、00000000、00000000及00000000等號專利案之面 詢，是上訴人主張其因曾參與面詢行為，故已符合免試資格 云云，自非可採。至於原處分說明三雖記載：「面詢並非專 利師專屬業務」等語，惟觀諸該段說明全文旨在表達面詢雖 屬專利法規定之事項，但參與者並無資格限制，不具專利師 資格亦得為之（原處分附原審卷第24、25頁參照），上訴人 持之爭執專利法有無專屬專利師業務、專利師法第9條所定 之專利師業務律師、專利代理人均得為之，違反行政程序法 第4條規定、平等（公平）原則，且原處分對於專利法令規 定之「面詢」業務，以「專屬標準不一」之限制條件，增加 專利師法第9條第1至3款所無之限制不符公平原則，有違行 政程序法第4條規定云云，核無可採。㈡又「專利之訴願、 行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍，且亦為專利師
法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中已 明示排除，此有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此業務 於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以 專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師 業務，此乃當然之解釋。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定 為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟 代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認 定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法 得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為 行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件 下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉訴訟代理是否 為專利師業務範圍之認可，從而，上訴人以專利代理人身分 從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之 業務。另上訴人所提95年6月出版之智慧財產權月刊何燦成 所著專利師法草案之簡介為其個人之見解，尚難執為對上訴 人有利之認定。㈢再者，上訴人所舉00000000、00000000及 00000000號申請案件，係分別於94年12月14日、94年11月21 日及94年12月1日始以專利代理人名義為之（專利案件審查 紀錄查詢、發明專利申請書、附原處分卷第50-52、54-59、 63頁參照），前此並未以專利代理人名義從事發明專利申請 業務，是前揭資料亦不足以證明上訴人於97年1月11日前有 從事專利師法第9條所定業務3年以上。㈣至於專利代理人管 理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，斯時專利代理人 尚非屬專門職業人員，故該管理規則與專利師法或其相關之 免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領 域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬 立法政策之考量。立法者如有意將同為專利領域內之專業人 士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分 及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1項各 款，除身分條件外，均加入須從事第9條所定業務特定年限 之資歷要件，故依現行專利師法關於該法施行前具有一定資 格者免試要件之立法方式以觀，乃係為維護專門職業公開競 試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制 度所規定業務者設立過渡條款，避免因過度保護而牴觸平等 原則。從而，原處分依前揭規定及說明，認上訴人所提證件 ，尚無法證明其於97年1月11日專利師法施行前曾從事專利 師法第9條所定業務達3年以上，故就上訴人系爭專利代理人 資歷證明文件申請案為不予受理之處分，於法即無不合，亦 無悖於專門職業及技術人員考試法第16條第1項、行政程序 法第4條、第10條等規定及平等原則等語，因而駁回上訴人
之訴。
五、本院按：
㈠、相關法令依據：
⒈專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6條第1項第 3款規定：「中華民國國民於專利師法施行前，具有下列資 格之一，且有證明文件者，得申請全部科目免試：……3、 經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利 實體審查工作2年以上，且領有專利代理人證書，從事專利 師法第9條所定業務3年以上。」。
⒉專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第9條規定： 「證明第6條第1項第3款之資格，應繳驗專利代理人證書、 受聘為專任專利審查委員實際擔任專利實體審查工作2年以 上之證明文件及經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務3年以上之證明文件。」。
⒊專利師法第9條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利 之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓 與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。四 、其他依專利法令規定之專利業務。」。
⒋專利師法第35條第1項第3款規定：「本法施行前，具有下列 資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高 等考試專利師考試全部科目免試：……3、經專利專責機關 聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且領有專利代理人證書，從事第9條所定業務3年以 上。」。
⒌89年10月31日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點 規定：「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：(一)本 局與專利審查有關人員。(二)申請人或其專利代理人。(三) 異議人、被異議人或其專利代理人。(四)舉發人、被舉發人 或其專利代理人。其他與本案有關之相關人員，得經本局許 可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。本局承審之審查 人員，因故不克參加面詢時，得由本局其他與專利審查有關 人員代為面詢。」。
⒍95年11月24日經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點 規定：「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之 本局人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、 被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專 利代理人。（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並 經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不 妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發 言者，不得發言。本局承審之審查人員，因故不克參加面詢
時，得由本局其他與專利審查有關人員代為面詢。以視訊方 式為之者，亦同。」。
㈡、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下： ⒈按專利師法於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號 令制定公布，並自公布後6個月施行，其第3條第1項明定： 「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證 書者，得充任專利師。」，是可知專利師法之制定施行，其 目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍， 藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障 專利申請人之權益。惟立法者同時為保障專利師法制定前， 已從事同類業務者之權益，故於同法第35條訂有免試之過渡 條款，則得享有免試之權利者，自應符合該條所訂立之資格 條件，是按專利師法第35條第1項所列各款，依其法條結構 之文義以觀，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業 及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員 高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人 員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作2 年 以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員， 實際擔任專利實體審查工作2年以上」等三類人士，且此三 類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9條所 定業務特定年限以上」之資歷要件後始得申請，此些條件資 格乃係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當 ，始賦予免試之利益。是上訴人欲以該條申請免試，自應領 有專利代理人證書，並以其自己名義從事該條業務達特定年 資後，始得免試。
⒉經查上訴人係於98年1月9日檢具專利代理人資歷證明文件申 請書，向被上訴人申請核發其實際擔任專利實體審查工作2 年以上，且從事專利師法第9條所定業務3年以上之資歷證明 文件。上訴人曾於81年8月1日至90年5月8日經專利專責機關 聘為專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上， 復領有專利代理人證書等情，為原審所確定事實，並為上訴 人所不爭執，上訴人申請書所載其從事專利師法第9條所定 業務3年以上者，係以專利第89118920、00000000、 00000000、00000000號代理之面詢；臺北高等行政法院93年 4月1日辯論終結之91年度訴字第4310號判決、93年3月25日 辯論終結之93年度訴字第523號判決，及第94144224、 00000000、00000000專利案之代理人等為符合工作資歷主張 之論據。
⒊惟按專利案之面詢目的係為有助於案情之瞭解及迅速確實審 查，故實務作業上，不論出席或列席，均只有與本案有關並
受申請人委任即得為之，且出列席面詢之人員，多數有專利 代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，因此並 無必須具備專利代理人之資格限制，故尚難認從事個別面詢 業務，即屬從事專利師法第9條第4款規定之其他專利業務， 業經原判決論述綦詳，經核並無違誤，則上訴人主張其曾代 理面詢行為，故已符合從事專利師法第9條所定業務3年以上 之規定，洵非可採。至於法律於某事項訂定列舉規定及概括 規定併存時，本在防範列舉規定有所不足而預為補充，非該 概括規定一定要予以適用，上訴意旨主張，面詢若非專利師 法第9條第4款所定之業務範圍，將使專利師法第9條第4款之 規定形同具文云云，即無足取。又「以代理人身分具名代理 案件案號：00000000、00000000及00000000號」申請案件， 又係分別於94年12月14日、94年11月21日及94年12月1日始 以專利代理人名義為之（專利案件審查紀錄查詢、發明專利 申請書、附原處分卷第50-52、54-59、63頁參照），則被上 訴人認上訴人於專利師法97年1月11日施行前，未從事同法 第9條所定業務3年以上，而不符同法第35條第1項第3款之免 試資格，尚非無據，原判決遞予維持，自無違誤，上訴人猶 執此指摘，自非可採。
⒋末參立法院公報第95卷第22期之院會紀錄，可知立法院於審 查程序中已明示排除「專利之訴願、行政訴訟事項」屬專利 代理人之業務範圍，是此業務於專利師法施行後既非為專利 師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政 訴訟資歷，即非可認屬專利師業務。又行為時（上訴人擔任 訴訟代理人時）行政訴訟法第49條第1項第2款規定，行政訴 訟應以律師為訴訟代理人，非律師具有該訴訟事件之專業知 識者，亦得為訴訟代理人，但行政法院認為不適當者，得以 裁定禁止之（同條第2項）。故專利代理人是否具備適當之 專業知識而適任訴訟代理人，乃行政法院之職權，在特定要 件下，專利師或專利代理人雖可能得為專利事件行政訴訟代 理人，但不涉及訴訟代理是否為專利師業務範圍之問題，亦 與專利代理人管理規則規定，專利代理人可以受託處理專利 訴願或行政訴訟無關。從而，上訴人以專利代理人身分從事 專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條第4款之 業務，原判決雖引現行行政訴訟法第49條而為論斷，但其結 果仍無不同。從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政 訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條第4款之業務。原 判決經核並無違誤，則上訴人猶主張參與行政訴訟應屬專利 師法第9條之業務，洵非可採。
㈢、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查證
據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判決 不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違 法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解 之歧異，其指摘原判決為違法，均無可採。是以，上訴意旨 求予廢棄原判決，難認有理，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日 最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 鄭 忠 仁
法官 廖 宏 明
法官 張 瓊 文
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日 書記官 阮 思 瑩