請求撤銷仲裁判斷
最高法院(民事),台上字,99年度,1303號
TPSV,99,台上,1303,20100715

最高法院民事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三○三號
上　訴　人　興松有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳永昌律師
被 上訴 人　台南市政府
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十
九年二月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十
七年度上更㈠字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國八十二年四月二十七日向被上訴人承攬「台南市○○路地○街新建工程中之土木、建築部分工程」（下稱系爭工程）後，已相繼於八十六年三月十二日及同年十二月十二日轉由訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）及伊概括承受。嗣被上訴人於八十七年二月二十五日以伊未合法受讓系爭工程契約為由，拒絕伊施作系爭工程，並於伊在同年月二十七日退出工地時，拒絕返還伊放置於工地現場之機具設備、材料及賠償伊所受之損害，伊於九十三年間提付中華民國仲裁協會仲裁，該協會仲裁庭雖作成九十三年度仲聲愛字第七三號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），駁回伊之聲請，惟系爭仲裁判斷先認兩造間就請求返還系爭機具等爭議，無仲裁協議存在，於程序上駁回伊全部之聲請，繼於理由中為伊之請求無理由之實體判斷，故仲裁協會駁回伊之聲請，顯與仲裁協議之標的無關，逾越協議之範圍。且主任仲裁人吳光陸、仲裁人黃正彥未告知渠等與被上訴人之關係，執行職務又有偏頗之情事，經伊聲請迴避，於另一仲裁人林崑城作成應予迴避之決定後，仍不迴避，繼續作成系爭仲裁判斷書，亦有違仲裁法規定。爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第五款、第三十八條第一項第一款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
被上訴人則以：兩造間既無仲裁協議之約定，上訴人提付仲裁，仲裁庭予以程序駁回，並無不當。況仲裁事件之判斷有其特殊性，仲裁庭於仲裁法未規定之情形下，併就程序及實體爭執事項駁回上訴人之聲請，該實體事項部分，又僅屬一併敘明之性質，不發生實體效力，即無違誤可言，自不構成撤銷之理由。至於上訴人聲請主任仲裁人吳光陸、仲裁人黃正彥迴避，業經裁定駁回確定，其據此請求撤銷系爭仲裁判斷，亦無理由等語，資為抗辯。



原審審理結果以：按當事人間得否進行仲裁程序，依仲裁法第一條第三項規定，即應取決於當事人間是否有書面仲裁協議而定。查被上訴人於八十二年四月二十七日與泉安公司、中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司訂立工程契約，由該五公司承作「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，泉安公司負責其中之土木、建築部分工程，以萬裕公司為連帶保證人，八十六年三月十二日泉安公司發生財務困難，經徵得被上訴人之同意後，由萬裕公司承受系爭工程契約，繼續履行系爭工程之施作，而上訴人為實際現場施作系爭工程之包商，故由上訴人擔任萬裕公司施作系爭工程契約之連帶保證人，為兩造所不爭執。依被上訴人於八十六年十二月五日召開之協調會議紀錄，雖可認被上訴人係與包括萬裕公司在內之五家承攬廠商訂有仲裁協議。惟上訴人並未參加該協調會，其雖主張因與萬裕公司有契約承擔，而與被上訴人亦成立仲裁協議。惟按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院七十三年台上字第一五七三號判例參照）。查萬裕公司因財務發生問題，乃由萬裕公司及上訴人分別於八十六年十一月二十二日、同年十二月六日去函被上訴人表明讓與萬裕公司工程契約現有及將來所生之一切債權、法定抵押權、利息、損害賠償，履約擔保等予連帶保證人兼包商之上訴人。該函僅係彼等間債權讓與通知。被上訴人於八十六年十二月十二日召開研商台南市○○路地○街、地下停車場興松有限公司履行保證責任協調會，討論上訴人承接萬裕公司就系爭工程所有債權債務等。會議作成結論，其中第二、三點為：保證銀行查出萬裕公司財務已有問題，被銀行拒絕往來，恐有假扣押將影響系爭工程，所以由保證廠商（興松公司）接手，其接手協議書詳細內容另定，當日僅係原則性討論。上訴人與被上訴人手續未完成前，現場工程由保證廠商上訴人繼續施工，以維安全。萬裕公司於開會當日同意債權、債務由上訴人接手，工程款從今起由上訴人請領等語。顯見被上訴人所為之承認，附有兩造須簽訂協議書，上訴人始取得承接萬裕公司施作系爭工程地位之停止條件。上訴人主張依上開協調會議，上訴人已概括承受萬裕公司與被上訴人間之系爭工程契約，被上訴人已承認兩造間成立契約承擔，及簽訂協議書僅係被上訴人之行政程序云云，均非可採。兩造於上開會議結束後，並未完成簽訂協議書程序，已經証人即製作該會議紀錄之葉泉林証述甚明。且依漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）八十七年二月十六日漢茵地街字第八七○二一六號函兩造及萬裕公司記載有關系爭工程承包營造廠商法定程序問題、工程進度及工地安全問題事宜，



表明：被上訴人與上訴人應簽訂之協議書（視同契約）至今未完成法定程序。因此上訴人並未接手進駐工地，現場施工人員仍全為萬裕公司職員，現離職者甚多，已不足以維護工地正常運作，依當時狀況恐亦無法維持工地安全。上開會議結論雖決議已施作部分請款手續由上訴人辦理具領，並已辦理兩次估驗計價，但上訴人應於計價日前二十一日內提送施工計劃書及工期延期申請書，並即時派員進駐工地繼續施工、維護工地安全，其均未辦理，且屢催不應，另第四十九期計價中，因審計室查察工地點出應改善之處，目前正在檢核改善情形，視改善狀況依全額計價、扣款計價或不准辦理計價等問題。被上訴人乃於八十七年二月二十五日邀集上訴人及其他相關廠商，再召開台南市○○路地○街漢茵公司八十七年二月十六日漢茵地街字第八七○二一○、八七○二一六號函所提問題協調會議，該次會議紀錄記載：……萬裕公司表示八十六年十二月十二日會議結論如維持不變，上訴人正式簽訂協議書由上訴人承接，如不同意，萬裕公司願意並有能力繼續完成等語。嗣萬裕公司於八十七年二月二十七日繼續施作系爭工程，上訴人並於同日函被上訴人、萬裕公司陳報因萬裕公司於八十七年二月二十七日派員進駐接管工地，接續施工，並要求上訴人退出，其乃予撤離等語。其於退出工地前，兩造確實未簽訂協議書，被上訴人承認上訴人承接萬裕公司地位施作系爭工程之停止條件並未成就，上訴人並未取得承接萬裕公司施作系爭工程之資格，仍僅係擔任萬裕公司施作系爭工程之連帶保証人。又上訴人向被上訴人領取第四十七期及第四十八期工程款，係依八十六年十二月十二日協調會議結論，因兩造須完成簽訂協議書，上訴人方能取得承接萬裕公司施作系爭工程地位，在簽訂期間，為顧及工地安全及施工進度而由上訴人領取工程估驗款。故上訴人領取第四十七期及第四十八期工程估驗款，亦不足為其已取得承接萬裕公司施作系爭工程地位之有利論據。又上訴人於八十七年三月十日興總字第一三四號函係其請求被上訴人給付第四十九期工程估驗款，被上訴人八十八年十二月二日八八南市工土字第一四○三○五號函，係函覆台灣高雄地方法院敘明工程款支付之經過，均不足以証明被上訴人承認上訴人所主張之契約承擔。兩造間復無約定得就系爭工程之爭議逕行提付仲裁，上訴人主張被上訴人違約，提付仲裁，請求被上訴人賠償損害，經中華民國仲裁協會駁回其聲請後，對仲裁判斷結果不服，提起本件訴訟，為無理由等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違背。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於上訴理由中復謂：由於上訴人為實際現場施作系爭工程之包商，故由上訴人擔任萬裕公司施



作系爭工程契約之連帶保證人，亦為原審兩造不爭執之事項，則上訴人縱未合法承受系爭工程契約，亦無礙上訴人以保證廠商之地位援引主債務人即萬裕公司對於被上訴人所得主張之仲裁契約抗辯，對抗被上訴人云云，係上訴第三審所提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項之規定，本院不予斟酌，附予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
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