最高法院民事判決 九十九年度台上字第一二○六號
上 訴 人 鼎權企業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林辰彥律師
上 訴 人 開源營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪貴叁律師
陳俊文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十八年四
月十四日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第三號）
，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人開源營造股份有限公司給付石材加工損害金本息及駁回上訴人鼎權企業有限公司請求石材加工損害金本息之上訴、追加之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。上訴人之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人各自負擔。 理 由
本件原審以：上訴人開源營造股份有限公司（下稱開源營造公司）向台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）承攬台北市內湖區○○○○○段河道整治工程（下稱系爭工程），於民國九十四年四月八日未為防護措施即冒然拔除鋼鈑樁，造成上訴人鼎權企業有限公司（下稱鼎權公司）所有位於系爭工程旁門牌台北縣汐止市○○街九巷三十三之一號未為工廠設立登記之石材加工廠房及辦公室（原門牌號碼為台北市○○區○○街二三九之一號，下稱系爭廠房）受有部分地坪龜裂、柱基礎下陷、天車及機器受損等損害等情，為兩造所不爭。鼎權公司上開損害之發生，係肇因於開源營造公司於河岸擋土牆施作完成後拔除鋼鈑樁（九公尺長），因土層經拔樁擾動後即向鋼樁與擋土牆之空隙滑動而致生，業經兩造會同養工處、台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定技師至現場履勘明確，開源營造公司亦無異議。堪認系爭廠房受損係因開源營造公司前開施工行為不當所致甚明。否則開源營造公司豈會於土木技師公會於鑑定後經由養工處召開協調會，與鼎權公司達成修繕系爭廠房地坪損害之協議（下稱系爭協議）。開源營造公司所謂：系爭廠房受損係因地基為軟弱土壤回填，非可歸責於伊施工行為云云，並無可取。又系爭廠房雖係違章建築，但若非開源營造公司未為防護措施即貿然拔除鋼鈑樁，即不會產生部分地坪龜裂、柱基礎下陷受損，與其是否為違章建築無涉；開源營造公司施工行為未為防護措施與系爭廠房受損間，有因果關係。鼎權公司自得依侵權行為法則，請求開源營造公
司賠償其因系爭廠房所受之損害。鼎權公司主張其鋁窗、壁板踢腳板、樓梯下隔間、門片、鋁窗門修繕費用（下稱鋁窗等修繕費）新台幣（下同）六萬六千二百二十四元本息損害部分，已據提出照片、估價單為證；而土木技師公會鑑定技師會同兩造、養工處至系爭廠房鑑定時，僅對系爭廠房之結構安全及修復與補強作鑑定，並未對於辦公室重建部分予以鑑定損害與估價，此觀鑑定報告書五、鑑定要旨即明；審酌證人即土木技師公會鑑定技師林軒證述：因地板有龜裂及不均勻現象，於會勘時並未有發現鋁窗等部分之損害，而未將該估價單所列修繕費用列入，辦公室地坪有嚴重龜裂，如果整個拆除重建辦公室隔間，確實會動到鋁窗等部分，估價單所列之修繕項目及金額為合理云云，足徵鼎權公司因系爭廠房受損此鋁窗等修繕費用，自屬回復原狀之必要費用。然鼎權公司主張其因系爭廠房受損致支出走道修繕費用十六萬七千五百元之受損部分，於共同履勘時即已存在；並經鑑定技師列入鑑定報告所載之修復估算費用等情，亦經鑑定技師林軒證述綦詳，並有卷附鑑定報告書可憑。此部分走道修繕費用，既已包含於已准許之辦公室地坪修繕費用三十二萬元內，鼎權公司再為請求，則無可採。至於鼎權公司主張其因系爭廠房受損致無法為石材加工，另委由他人代為石材加工支出費用計六百二十二萬九千二百零一元部分，固據提出工程承攬書、加工合約書、支票、統一發票為證。惟查：系爭廠房因部分地坪龜裂、柱基礎下陷造成天車不能操作，致無法為石材加工而停工等情，業經勘驗、鑑定明確；再參酌開源營造公司在系爭工程之原現場主任黃弟貴所為：其依協議書約定，為鼎權公司廠房從事基礎、柱腳補強及地坪綁紮施作等工程時，鼎權公司派車將系爭廠房內之石材、機具遷移至他處等證詞，情節相符。系爭廠房本即係鼎權公司用以從事石材加工，鼎權公司既因開源營造公司施工行為致系爭廠房受損而無法為石材加工，則開源營造公司對鼎權公司所負之損害賠償責任，應以九十四年四月八日因其施工行為不當，致系爭廠房受損所生之損害為限。即鼎權公司於九十四年四月八日及其前，已承接之石材加工工作，因廠房受損致無法為石材之加工，必須另委由他人代為石材加工之費用，自屬其所受之積極損害，應由開源營造公司負損害賠償責任。於九十四年四月八日以後，鼎權公司明知系爭廠房受損至修復前（即九十四年四月八日至九十五年二月十四日），已無法再為石材之加工，卻仍與他人簽訂石材加工之契約，此與開源營造公司之施工行為，致系爭廠房受損無法為石材加工間，要無因果關係。準此，鼎權公司主張如原判決附表二所示委由他人代為加工而支出費用，其中與志鑫營造有限公司於九十四年四月八日所訂定之梯廳石材工程契約，委由他人代工費用一百五十二萬三千四百二十二元；與松漢建設股份有限公
司於九十三年十二月二十一日、九十四年三月三十日所訂定之大理石工程契約，委由他人代工費用二百十五萬五千六百九十三元，合計三百六十七萬九千一百十五元。此因系爭廠房受損，鼎權公司另與第三人正全大理石工業股份有限公司、台北石材有限公司、台積實業股份有限公司分別簽訂加工合約書、代工合約書、訂購確認單依序記載其工作內容，均為石材之加工，堪認其所支出代工費用，係屬其所有系爭廠房受損無法為石材加工，必須另委由他人代為石材加工之必要費用，自屬上訴人所受之損害。又系爭廠房之原門牌號碼即為台北市○○區○○街二三九之一號，鼎權公司僅有系爭廠房可從事石材加工，開源營造公司辯稱：鼎權公司設址於台北市○○區○○街二三九之一號，亦可從事石材加工，無庸委由他人加工云云，即無可採。再系爭廠房雖位於山坡地保護區，且未為工廠設立登記，惟此均屬行政管理問題，與鼎權公司因系爭廠房受損而無法為石材加工，致必須另行支出委託他人代為加工費用而受有財產上損害，向開源營造公司請求賠償係屬二事；自不得僅因系爭廠房位於山坡地保護區，且未為工廠設立登記，即可卸免開源營造公司之損害賠償責任。此外關於鼎權公司其他委由他人代為加工之費用部分，因鼎權公司與之訂定石材工程契約係成立於九十四年四月八日之後，與系爭廠房受損無法為石材加工，必須另委由他人代為加工間，並無因果關係，非屬依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益（即所謂之所失利益），核與民法第二百十六條規定意旨迥異，非開源營造公司應負損害賠償責任之範疇。鼎權公司主張此部分係屬於其所失之利益云云，容有誤會。因而將第一審所為鼎權公司敗訴部分之判決一部廢棄，改判命開源營造公司再給付鼎權公司三百七十四萬五千三百三十九元本息，一部維持，駁回鼎權公司之上訴，並駁回鼎權公司追加之訴（關於第一審所為命開源營造公司給付之機具及相關材料遷移及材料堆置費用三十五萬元、辦公室地坪修繕費用三十二萬元計六十七萬元本息部分，未據開源營造公司聲明不服，已告確定）。惟按民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極損害。此所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，或僅有取得利益之希望或可能為已足；然依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性時，即得稱之。查鼎權公司係以系爭廠房從事石材加工，本身有機具、天車設備並材料，實際亦與他人訂定
石材加工契約獲取對價（見原判決附表二），乃原審確定之事實。果爾，依通常情形，鼎權公司依其設置系爭廠房計劃及設備暨其與他人訂約承攬有關石材之工程而獲取利益，似難謂無客觀之確定性，原審未察，竟以鼎權公司與他人訂定石材工程契約成立於九十四年四月八日之後者，與系爭廠房受損無法為石材加工，須另委由他人代為加工間，無因果關係，而為鼎權公司不利之論斷，於法殊難謂合。其次，損害賠償既以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受之損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益，係基於同一原因事實而生者，即可適用。查石材施工除機具外，尚須運用耗費大量之人力、水電、材料，乃周知之事實。本件因系爭廠房受損，鼎權公司另委由他人代為石材加工而支出費用三百六十七萬九千一百十五元，屬鼎權公司所受之積極損害，固為原審所確定。基於此委由他人代工所支出費用之損害之同一原因事實，鼎權公司即免去自己施作必須之人力、水電、資材等成本之費用。原審就此未調查審認，詳予勾稽，逕自以鼎權公司委由他人代為石材加工所支出之費用為鼎權公司所受積極損害，未免疏率。則其據以為開源營造公司敗訴之論斷，亦屬可議。關此鼎權公司請求石材加工損害部分，兩造上訴論旨，分別就其不利部分指摘為不當，聲明廢棄，均為有理由。至於原審以上開理由，駁回鼎權公司對第一審所為其請求走道修繕費用十六萬七千五百元本息敗訴判決部分之上訴，及命開源營造公司再給付鼎權公司鋁窗等修繕費六萬六千二百二十四元本息，經核於法並無違誤；關此部分，鼎權公司、開源營造公司各自對其不利部分聲明上訴，分別就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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