最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八一四號
上訴人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年九月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二
六八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
二九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審關於上訴人部分之科刑判決（於為刑法新舊比較後，論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑十三年，及為相關從刑之宣告），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴倘依原判決事實之認定，上訴人持有扣案第一級毒品海洛因磚一塊（驗餘淨重三五一．七八公克，純度五一．四三％，下稱扣案海洛因）後，萌生販賣之意圖，囑託康日貴代為測試品質並尋覓買主，康日貴嗣將扣案海洛因轉讓邱顯志（為第一審共同被告，所犯持有第一級毒品罪，業經第一審判刑確定），而為警查獲等情，康日貴應係與上訴人共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪或為該罪之幫助犯，然康日貴於另案僅經第一審法院論處轉讓毒品罪（處有期徒刑一年二月確定），原判決上揭事實之認定，與之顯不一致，有證據上理由矛盾之違法。⑵上訴人交付扣案海洛因予康日貴時，並未囑託其尋覓買家，經康日貴於偵、審中證述在卷，且依邱顯志在第一審所陳，其於偵查中供稱上訴人交付扣案海洛因予康日貴，係託康日貴找門路販賣一節，為其個人之臆測，本件經監聽上訴人之電話，亦無有關販賣毒品意圖之事證。原判決對上開有利上訴人之證據不予斟酌，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑶扣案海洛因實為康日貴所有，此有與康日貴同房羈押之
證人陳易仁可資證明，原審未為調查，有調查職責未盡之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人於取得持有扣案海洛因後，萌生販賣之意圖，成立毒品危害防制條例之意圖販賣而持有第一級毒品罪，經敘明：⑴扣案海洛因確係上訴人交付康日貴，託其測試純度，經康日貴於第一審證述在卷，與邱顯志證述相符，應屬無訛。⑵上訴人將扣案海洛因交付康日貴，係委託其前往桃園市找尋買主之情，經邱顯志於偵查中證述在卷。雖邱顯志於第一審作證時，就其有無親睹上訴人交付扣案海洛因予康日貴，及康日貴是否係受上訴人委託尋找買主各情，前後供述閃爍矛盾，然邱顯志為第一審共同被告，非無可能係恐證詞將導致自身受刑事追訴，而為反於先前真實之陳述。再徵之扣案海洛因數量非少，上訴人若僅託請康日貴代為測試純度，衡情應在上訴人之處所為之即可，無需甘冒被查緝風險而由康日貴攜帶遠至桃園市之鐵皮屋內測試；況依康日貴於第一審所述，伊係由上訴人交付之海洛因磚上挖一小塊後，先將之放入伊本身攜帶海洛因之包裝袋內（袋內尚有未施用完畢之其餘海洛因）後，再取出摻入香菸內施用以測試之情，則其取出之海洛因，勢必已摻有伊原本所持有之海洛因，何能準確測試純度。綜上，足認邱顯志於偵查中之證詞並無顯不可信之情況，具有證據能力，得採為認定上訴人犯罪之依據。上訴人以不詳方式取得扣案海洛因後，始萌販賣營利之意圖，而持有該毒品，犯行洵堪認定。至邱顯志上述於第一審所證，無非係袒護上訴人及為自己脫罪之詞，不足採信各等情。俱憑卷內資料說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又原判決並未認定康日貴係與上訴人共同意圖販賣而持有扣案海洛因，是康日貴另案經法院如何論罪，與上訴人罪責之成立無涉，自不得執為適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，或於法律審之本院請求訊問證人以重為調查事實，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二 日
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