最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四八０九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第
六０六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字
第四六九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同運輸（既遂）；以及丙○○運輸（未遂）第三級毒品愷他命（Ketamine，又名Ｋ他命）之犯行罪證明確，因認第一審論甲○○、乙○○以共同運輸第三級毒品罪，各處有期徒刑五年八月、五年四月；論丙○○以運輸第三級毒品，未遂罪，處有期徒刑二年八月；並均為相關從刑之諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、依甲○○於偵查中所述、綽號「阿明」者與甲○○間傳送之簡訊內容，並參酌甲○○之基隆市○○路一八一之二號七樓租屋處與基隆市○○路一０一號前公車站牌，二者位置相近、距離極短等情，主觀上難認甲○○有運輸之意思，客觀上亦難認此屬運輸之行為，原判決未說明不採上開有利證據之理由，所為認定，顯有違誤。㈡、甲○○無前科紀錄，且對於犯行過程均供承不諱，又扣案之第三級毒品愷他命之數量尚微，並未流入市面造成實害，原判決未予審酌，所為量刑，顯屬過重。㈢、原審未查明甲○○究係出於何項犯罪意思，將扣案之愷他命自其租屋處攜至基隆市○○路一０一號前公車站牌附近欲交付綽號「阿明」者，即遽認甲○○主觀上具有運輸毒品之犯意，有調查未盡之違誤。㈣、原判決
既認甲○○之運送係「短途持送」，復認甲○○所為屬「運輸」之行為，有判決理由矛盾之違法。又甲○○租屋處與基隆市○○路一０一號前公車站牌間相距約一百公尺，原審未說明此距離是否屬相當之距離，所為認定，有判決理由不備之違法云云。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由貳之一雖列載選任辯護人陳炎琪律師為乙○○辯護之內容，惟依原判決當事人欄之記載，陳炎琪律師非乙○○於原審所選任之辯護人，且乙○○之原審選任辯護人李晉安律師亦未為如原判決上開所載之辯護內容，理由所載顯有矛盾。㈡、原判決理由援引同案被告甲○○與乙○○間於民國九十五年十月三日之通話監聽譯文，為不利於乙○○之認定，惟此時點係在綽號「阿明」者與甲○○聯絡交運毒品之事前，兩者並無關連，原判決不察，將之採為不利於乙○○之認定，顯有未合。㈢、依證人即警員黃翊峰於第一審審理中所述，足證乙○○於打開行動電話精緻配件盒後，看到盒內裝置物品，始知係裝置愷他命，原判決不察，逕認乙○○應有所知悉，亦有可議。㈣、依原判決事實所載，愷他命係由甲○○一人持有，乙○○並未參與，原判決復未記載憑以認定乙○○知悉甲○○持有愷他命之依據，逕論二人為共同正犯，有判決理由不備之違法云云。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定丙○○與同案被告甲○○、乙○○及綽號「阿明」者間具有犯意聯絡及行為分擔，於理由中則為相反之認定，有判決理由矛盾之違法。又原判決未說明丙○○如何得知扣案毒品，及受何人之委託運輸而與之共犯本罪等情，有判決理由不備之違法。㈡、原判決援引之通聯紀錄中，無丙○○所持用之行動電話號碼，足見丙○○與綽號「阿明」者間無聯繫行為；又原判決認定丙○○所有現金新台幣（下同）四萬六千七百元與本案運輸毒品無關等情，非供取貨之用，俱難認丙○○有運輸毒品之犯行。又依證人即同案被告甲○○於第一審、原審，證人黃翊峰於第一審所述，亦無法證明丙○○即係受綽號「阿明」者委任前往取毒之人，及丙○○確有觸摸到毒品等情。原判決未說明不採上開有利證述之理由，俱有判決不載理由之違法。㈢、原判決理由既已認定同案被告甲○○、乙○○至基隆市○○路一０一號前公車候車亭旁，「尚未及交運」，即遭逮捕等情，丙○○即無著手運輸而構成未遂之可能，原判決不察，所為認定，顯有矛盾。㈣、同案被告乙○○於第一審中，關於丙○○至約定地點預備運毒之過程，先稱伊有將紙袋口折起來，嗣則改稱紙袋口係直立並沒有反折等語，顯有矛盾。又原審未詳查丙○○是否已拿到該紙袋並置於其自己實力支配下，即遽認丙○○已著手運輸毒品，亦有違誤。㈤、證人黃翊峰、翁瑋隆證稱其等當場目擊丙○○使用手機通話等語，原判決未詳查丙○○行動電話之通聯紀錄，以明瞭丙○○是否與同案被告或相關人員具有犯意
聯絡及行為分擔，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、依丙○○與同案被告乙○○之母親於九十七年五月一日，在台灣高等法院第四法庭外之對話錄音譯文所載「如果乙○○將事實說出來，被告丙○○可能會沒事情，我兒子可能有事情」等語，難認乙○○於第一審所稱其看到丙○○手已碰到紙袋一節屬實，原判決之認定即有違誤云云。惟按：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。經查：⑴原判決認定甲○○、乙○○二人有原判決事實欄所載共同運輸愷他命之犯行，業經敘明其憑以認定之依據，並就甲○○所辯：無運輸毒品之犯意；乙○○辯稱：甲○○聯絡伊至其租屋處幫忙拿取其行動電話後，載伊至查獲地點時，係甲○○要伊將裝有行動電話精緻配件盒之新光三越百貨公司手提紙袋拿下車，放置在公車候車亭垃圾桶旁，整個過程伊均不知所拿之紙袋內裝有愷他命各語，認係卸責之詞，亦已依憑卷內相關證據資料，說明其如何不足採，而逐一指駁。⑵原判決認定丙○○一人應負運輸愷他命未遂之犯行，係綜合丙○○不否認：被警查獲當日下午自台南縣搭車北上，並轉搭計程車至八堵交流道，嗣從公車候車亭對面之統一便利商店走出，並往公車候車亭方向走，至公車候車亭時遭警查獲之事實。證人即同案被告甲○○、乙○○所證述：當時公車候車亭，除丙○○一人出現外，並無其他人；乙○○放好新光三越百貨公司手提紙袋回車上時，就看到丙○○從對面便利商店穿越馬路，朝乙○○放手提袋之地點走來，丙○○當時彎腰，手已經碰到紙袋的提把，正要打開紙袋，警察就來了等語。證人即承辦警員黃翊峰、翁瑋隆、張弘杰所證查獲之情形等證據資料而為論斷。又以甲○○於原審所證：「（辯護人問案發當天，紙袋所在的位置、你停車的位置，及停車的旁邊有無車輛？）當時紙袋是放在垃圾桶的旁邊，就是照片上垃圾桶的左邊，當時垃圾桶旁停了一輛廂型車，紙袋放在箱（廂）型車、垃圾桶的中間，我當時與廂型車併排。（辯護人問當時由你駕駛座的位置，可否看到紙袋？）沒有辦法。（辯護人問乙○○是坐車子何處？）副駕駛座。（辯護人問當時由副駕駛座的位置，看紙袋的位置是否會受到廂型車的阻擋？）因為他坐的位置更靠近廂型車，所以視線上更會受到阻擋」云云，係迴護丙○○之詞，不足採取。⑶扣案甲○○所有現金三萬一千五百元、丙○○所有現金四萬六千七百元，均無積極證據證明與本案運輸毒品有關，爰不予宣告沒收。以上俱屬事實審法院證據取捨或證據證明力之職權判斷，核與經驗及論理等證據法則無違，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由及理由矛盾等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。又原判決雖於理由貳之一將乙○○
於第一審之選任辯護人陳炎琪律師載為「選任辯護人」（見原判決第七頁末二列），而有微疵，但於判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、「禁煙禁毒治罪條例（已失效）所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科。」「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。」司法院著有三十六年院解字第三五四一號、三十七年院解字第三八五三號解釋例可資參照。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定。復按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。本件原判決認定甲○○、乙○○二人基於共同運輸愷他命之犯意聯絡，由甲○○先行在基隆市○○區○○路一八一之二號七樓租屋處，將愷他命分裝成約250公克共三包（合計淨重249.5公克），並將之放在行動電話精緻配件盒內，再以新光三越百貨公司之手提紙袋裝好後，聯絡乙○○至上揭租屋處拿取，由甲○○駕駛小客車，乙○○將上開愷他命攜帶上車，乘坐在副駕駛座，並將上開裝有愷他命之手提紙袋放置腳旁，二人共同將上開愷他命運輸至同區○○路一０一號前公車站牌附近等情，因此論以甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品罪。又以：丙○○自南部北上，且於到達約定之地點即基隆市○○區○○路一０一號前公車站牌附近，正準備接運而手已碰觸到上開裝有愷他命之新光三越百貨公司手提紙袋，尚未起運，即為警查獲，然其既已著手運輸，仍應負運輸未遂罪責。業已分別依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘違法，而據為第三審上訴之合法理由。再雖原判決就甲○○之論罪理由部分，記載其與乙○○「尚未及交運」，即為現場埋伏警員逮捕等語（見原判決第八頁第十七、十八列），雖欠周全，然綜合全案情節及判決全文意旨觀之，尚不影響丙○○已著手運輸，僅「尚未起運」，即為警查獲，仍應構成運輸未遂之事實認定，此與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決就丙○○自南部北上到達約定地點著手運輸上開愷他命未遂，應負運輸第三級毒品未遂罪責，均依卷證認定明確，其未認定丙○○有與他
人共同實行犯罪行為之情事，此對於丙○○而言，並無較不利之情形。原審未再為丙○○上訴意旨㈥所指其他無益之調查，難認違背調查證據之必要性，即與調查職責未盡之違法情形並不相當。㈣、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。丙○○於上訴本院後，始提出所謂其與共同被告乙○○母親於審判外之對話錄音為證，主張原判決認定事實錯誤云云，殊非適法之第三審上訴理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。第一審於量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○運輸愷他命，足以助長毒品交易，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，兼及甲○○犯後又矢口否認犯行，顯無悔意等一切情狀，予以綜合考量，而量處前揭所載刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限；原判決予以維持，不容任意指為違法。甲○○上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三 日
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