最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人
即 被 告 乙 ○
選任辯護人 張奕群律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十九年四月七日第二審更審判決（
九十九年度重選上更㈣字第五號，起訴案號：台灣彰化地方法院
檢察署九十四年度選偵字第一二六、一五七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○（下或稱被告等）有其事實欄所載共同投票行賄犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○投票行賄部分均科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論被告等以共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，各量處有期徒刑三年四月，均褫奪公權四年，並諭知預備之賄賂其中新台幣（下同）二萬二千元（賴永松）、二萬四千五百元（陳秀麗）、二萬五千元（張許語）、三千元（游俊雄）、一千五百元（陳施信）、二千元（黃米霞）應與賴永松、陳秀麗、張許語、江張踐、凃俊光、賴樹連帶沒收；另五萬元（張吳美珠）應與凃俊光、賴樹連帶沒收；固非無見。惟查：㈠、刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或其他包括的一罪情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票賄選行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯，鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。於刑法刪除連續犯規定以後，茍行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括的一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。此為本院最新之見解（本院九十九年刑議字第二號刑事庭會
議決議參照）。準此以觀，在刑法刪除連續犯規定以前，對於行為人基於概括之犯意，在特定選舉中為達其使候選人當選或不當選之目的所實行之多次投票賄選行為，仍應依通說論以連續犯一罪。而行為若已在刑法刪除連續犯規定以後，則視行為人主觀之犯意，以及其所實行之多次投票賄選行為在時間、空間上之密切程度，分別情形依接續犯論以包括的一罪，或仍依數罪予以併合處罰；並無論以集合犯一罪之餘地。本件原判決認定被告等為使凃徐貴枝當選彰化縣第十五屆員林鎮鎮長，乃基於概括之犯意，在九十四年十二月一日至同年月二日（即刑法刪除連續犯之前）多次預備交付、行求及交付賄賂予賴永松等多位有投票權之人。倘若無訛，則被告等所為多次預備交付、行求及交付賄賂之行為，自應依通說適用修正前刑法第五十六條規定論以連續犯一罪。乃原判決卻就被告等為使凃徐貴枝當選彰化縣員林鎮鎮長所為多次預備交付、行求及交付賄賂之行為，均論以集合犯一罪（見原判決第十九頁倒數第七行至第二十一頁第十七行，第二十二頁第九至十一行），然後再與被告等為使凃銓勝當選彰化縣議會議員所為預備交付賄賂之行為，合併論以連續犯一罪（見原判決第二十三頁第四至十二行），依上述說明，自有適用法則不當之違法。㈡、判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。原判決於事實欄記載賴永松為使凃徐貴枝當選彰化縣第十五屆員林鎮鎮長，而以每票五百元向王賴邁等多人買票，其中並交付三千元予本人無投票權但家人有投票權之游俊雄等情。惟又記載游俊雄有投票權之家人為「游陳秀切」、「游永文」及「劉紋雅」三人（見原判決第四頁第十四至十八行），核與其所認定賴永松向游俊雄家人賄買之票數及金額（即每票五百元，共交付三千元），前後不相一致。又游俊雄於原審證稱：賴永松僅交付伊賄款二千五百元，並非三千元等語（見原審卷第七十七頁背面）。原判決並未說明游俊雄上揭所述何以不足採信之理由，遽認賴永松係交付賄款三千元予游俊雄，亦嫌理由不備。再原判決事實欄記載：被告等與張朝發之妻張吳美珠洽談，希望「張朝發」為凃銓勝買票賄選等情（見原判決第三頁第十九至二十二行）。惟其理由卻說明被告等希望「張吳美珠」代為買票（即投票行賄）云云（見原判決第二十二頁倒數第二至最末行），前後互有齟齬。又原判決一方面認定凃銓勝係「彰化縣」第十六屆第四選區縣議員候選人（見原判決第二頁第三行），另方面又認定凃銓勝係「新竹縣」第十六屆第四選區縣議員候選人（見原判決第三頁倒數第八、九行），彼此亦有出入。此外，原判決於理由內說明：被告等為凃銓勝（當選彰化縣議會議員）而預備交付賄賂，與渠等為凃徐貴枝（當選彰化縣員林鎮鎮長）而交付賄賂，係不同選舉之買票行為，
應非侵害同一國家法益，主觀上亦非基於單一侵害之意思為之，自無從與上開交付賄賂行為成立集合犯行，而應「另論一罪」云云（見原判決第二十三頁第四至九行）；繼又說明：惟此預備交付賄賂犯行與上開交付賄賂犯行之時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應從一重論以投票交付賄賂罪，並加重其刑云云（見原判決第二十三頁第九至十二行）。其一方面認為被告等為使凃徐貴枝當選彰化縣員林鎮鎮長而「交付賄賂之犯行」，與為使凃銓勝當選彰化縣議會議員而「預備交付賄賂之犯行」，應分別論罪；另方面卻又謂被告等所犯上述二部分犯行應依連續犯之規定從一重論以投票交付賄賂罪，理由不無矛盾。㈢、本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載：被告等與賴樹、凃俊光於九十四年十二月一日晚上先到賴永松住處，由甲○○拜託賴永松為凃徐貴枝買票賄選，賴永松應允後，即由賴樹取出甲○○事先交付之現金五萬元給賴永松等情（見起訴書第二頁倒數第九至六行）。並未記載①被告等交付賴永松之五萬元，「其中二千五百元係交付許以投票與前開候選人凃徐貴枝之賴永松包含其個人及戶內其餘不知情之有投票權之家屬共計五票之賄賂，賴永松竟基於收受賄賂之故意，收取上開二千五百元部分之款項，並許以投票予凃徐貴枝」；及②「賴永松於收受甲○○交由賴樹轉交之賄款五萬元後，旋於翌日（即九十四年十二月二日）以每票五百元，連續交付具有收賄意思之有投票權人王賴邁二千元、張玉貞一千元、賴麗雅一千元、朱婺一千五百元、游張蝦一千五百元、呂正德二千五百元、李元田二千五百元、林文雄二千元、賴游鑾二千元、林許秀錦三千元、張秀美二千元（以上買票部分均包含收賄者之一票及其等戶內不知情之有投票權人之票數）」等事實。原判決對於上述事實一併加以審判（見原判決第三頁第四至七行，第四頁第六至十四行）。但並未說明何以得就檢察官起訴書所未記載之上揭事實一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。本院第三次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第四三二○號刑事判決發回理由第四點），乃原判決仍未注意補正或說明，致此項瑕疵依然存在，顯有可議。㈣、共同正犯預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共犯連帶沒收主義之餘地。原判決認定本件共同正犯陳秀麗、張許語尚未發放之預備行賄款項分別為二萬四千五百元及二萬五千元，並分別被警方扣得其中一萬六千元及一萬八千元（見原判決第五頁第六、
七行及最末行，第六頁倒數第八、九行）。倘若無訛，則原判決依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定宣告沒收時，僅須對於「未扣案部分賄款」諭知共犯連帶沒收之旨，而就「已扣案部分賄款」逕依上述規定宣告沒收即可，無庸諭知與其他共犯連帶沒收。乃原判決對於共同正犯陳秀麗、張許語尚未發放之預備行賄款二萬四千五百元及二萬五千元，並未將其中已扣案部分予以區分，而全部諭知應與賴永松、陳秀麗、張許語、江張踐、凃俊光、賴樹連帶沒收（見原判決第一頁倒數第四至二行），依上述說明，自非允洽。本院第四次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十八年度台上字第七八七七號刑事判決發回理由第三點），乃原判決仍未注意更正，尤屬違誤。㈤、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原判決於理由七㈢內說明：扣案黃米霞、張惠美、陳黃撩、謝黃美春、陳潘梅、羅麗珠、曾美子、許慧美、張陳秀琴、賴月美、賴江鶴、
賴林淑芳、陳江平和、許秀珠、賴淑美、蔡王阿芬、黃家賢所收受之賄款（每人所收受賄款金額詳如原判決理由七之㈢內所載），均應依刑法第一百四十三條第二項規定，於該等對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，於本案不另為沒收之諭知云云（見原判決第二十九頁倒數第九行至第三十頁第四行）。惟上揭黃米霞等十七人所涉投票受賄罪嫌均經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分確定，有台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十四年度選偵字第一二六、一五七號不起訴處分書一份附卷可稽（見九十四年度選偵字第一五七號卷第一三○至一三三頁）。若檢察官未依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，則依上述說明，原判決自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之特別規定將上述賄款宣告沒收，否則上述扣案之賄款即無從處理。乃原審並未審酌黃米霞等十七人所涉投票受賄罪嫌業經檢察官為不起訴處分，亦未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將上述扣案之賄款宣告沒收，遽謂扣案黃米霞等十七人所收受之賄款，均應依刑法第一百四十三條第二項規定於該等對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收或追徵，而未依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，於被告等所犯投票行賄罪之本案予以宣告沒收，尚嫌調查未盡。㈥、採為判決基礎之證據，須於審判期日之調查證據程序適當顯現於公判庭，使當事人雙方有辯論機會，此為事實審法院於審判期日就認定犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，否則遽採為判斷事實之依據，其調查證據程序即難謂適法。原判決併採證人即本件共同正犯凃俊光、賴樹於偵查、第一審暨原法院前審之證述，以及證人張惠美、朱婺於警詢及偵查中之證述，作為被告等犯罪證據之一（見原判決第八頁倒數第五行及最末行）。然原審於九十九年三月二十四日審判期日調查證據時，並未將上述證人分別於警詢、偵查、第一審及原法院前審之陳述筆錄，依法提示並告以要旨，使雙方當事人及辯護人均有陳述意見及參與辯論證明力之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一○四至一一○頁）。依上述說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。本院第四次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第七八七七號刑事判決發回理由第四點），乃原判決仍未注意將上述證據依法提示並告以要旨，致此項瑕疵仍然存在，殊非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二 日
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