最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四七四二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 詹漢山律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十
八年度上訴字第五一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十七年度偵字第一三０三四、一六七三五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於民國九十七年三月二十三日販賣甲基安非他命予林育信、九十七年五月二十五日販賣甲基安非他命予賴淼弘科刑部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：
本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號二、八所示部分之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○販賣第二級毒品累犯二罪之刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決採用卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表，作為被告販賣第二級毒品甲基安非他命予賴淼弘之證據（見原判決第七頁）。然該紀錄表係賴淼弘於警詢指認犯罪嫌疑人為被告之紀錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，如何具有證據能力，原判決未見說明，遽採為判斷依據，自屬理由不備。㈡、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條各款定其應執行之刑。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方屬適法。原判決分別論處被告販賣第二級毒品二罪，其犯罪所得之財物新台幣（下同）二千元、一千元，並未在主文所犯各罪項下分別宣告沒收，然後定其應執行刑。乃竟宣告被告二次販賣第二級毒品，均累犯，每次各處有期徒刑七年一月，應執行有期徒刑十二年。未扣案因販賣兩次第二級毒品所得計三千元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚有違誤。㈢、原判決理由謂被告供稱扣案分裝袋一包是裝藝品所用，非供販賣毒品所用等語，復查無與其販賣甲基安非他命二次有何關連，與沒收條件不合，不予宣告沒收（見原判決第十三頁）。然被告於警詢自承該包裝袋係其所有，供分裝海洛因、安非他命販賣用（見警卷㈠第三頁
）。該項供述，是否足採？原判決未見說明，遽認與沒收條件不合，不予宣告沒收，殊嫌速斷。究竟該包裝袋是否為被告販賣甲基安非他命所用，原審仍有調查釐清之必要。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於本院主文第一項部分，有撤銷發回之原因。
二、駁回部分（即被告被訴於九十七年三月初、四月間、五月初某日，販賣第一級毒品海洛因予吳政宗三次；九十七年五月十日、五月中旬某日、五月二十五日下午二時，販賣海洛因予賴淼弘三次；九十七年五月十日、五月中旬某日，販賣甲基安非他命予賴淼弘二次部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、依證人吳政宗持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000、0000000000號行動電話，分別於九十七年三月十日、二十日、二十一日、五月二日、四日之通訊監察譯文，可證彼等確有以電話聯絡買賣毒品之情形。又吳政宗於警詢、偵查就第一審判決附表一編號三所示之購買毒品之時間、金額、交貨情形等重要情節，均證述明確，而其於偵查中之證述亦經具結，可徵其於第一審之證述，顯屬迴護被告之詞，不足憑採。上開警詢、偵查之證述顯較具可信性，自應以其於警詢、偵查中之證述為準。乃原判決僅以吳政宗前後所述不一，而有瑕疵，且吳政宗於偵查中證稱第二次及第三次購買海洛因，均與劉栢宏聯絡、交易。該二次交易，被告是否知情並授意劉栢宏為之，並無證據可資證明等情。而對劉栢宏係被告之小弟，自承會幫被告接電話，及依卷內通訊監察譯文所示，吳政宗皆與被告聯絡之情形等不利被告之證據，恝置不論，尚屬理由不備。㈡、所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。依證人賴淼弘、劉栢宏於警詢或偵查中之證述，及賴淼弘以其所有之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話，於九十七年五月三日下午一時三十一分、同日下午二時十一分之通訊監察譯文等證據，均足證被告有意圖營利而購入海洛因之行為，自應成立販賣毒品罪。又賴淼弘於警詢及偵查就購買毒品之時間、金額、交貨情形等重要情節之證述，與劉栢宏於第一審證述大致相符。雖劉栢宏就被告販賣毒品予賴淼弘
之時間及地點，與賴淼弘所述有所不同。然劉栢宏證稱最後一次見被告拿毒品予賴淼弘之時間，係在九十七年五月二十七日被查獲前沒幾天等語，則究係九十七年五月二十四日，或為賴淼弘所述之九十七年五月二十五日，並無大差異，顯屬時間之誤記，亦足憑採。至劉栢宏對交易地點供述不一，因被告確有多處住居所，其有誤記，並無不合情理之處。此外，劉栢宏證稱被告拿安非他命、海洛因等毒品給賴淼弘，而賴淼弘離開時，亦有拿錢給被告等語，迭為明確證述，其證詞自堪採信。而依九十七年五月二十七日賴淼弘之尿液檢驗報告，及賴淼弘於九十七年五月二十五日、二十七日，因施用海洛因、安非他命等案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字三二０八號判決判處應執行有期徒刑一年一月，嗣經台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，均足認賴淼弘確有施用海洛因及甲基安非他命之事實，益徵其證詞與劉栢宏所述大致相符。原判決僅以檢察官未有通訊監察紀錄，即謂賴淼弘之證述無法作為被告販賣海洛因或甲基安非他命予賴淼弘之證據，顯違經驗法則與論理法則云云。惟查原判決撤銷第一審關於被告被訴於九十七年三月初、四月間、五月初某日，販賣第一級毒品海洛因予吳政宗三次；九十七年五月十日、五月中旬某日、五月二十五日下午二時，販賣海洛因予賴淼弘三次；九十七年五月十日、五月中旬某日，販賣甲基安非他命予賴淼弘二次部分之不當判決，改判諭知其無罪。已詳敘憑以認定之理由。並對吳政宗於偵查、第一審之證述，前後所述不一，如何有瑕疵；如何無法據吳政宗持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，認定被告有販賣海洛因予吳政宗；賴淼弘、劉栢宏之證述、卷附賴淼弘以其所有之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，如何無法作為被告於九十七年五月十日、五月中旬某日、九十七年五月二十五日下午二時，販賣海洛因予賴淼弘三次、九十七年五月十日、五月中旬某日，販賣甲基安非他命予賴淼弘二次之證據；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 三十 日
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