最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四六九三號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○
共 同
選任辯護人 陳中堅律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十九年一月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字
第九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字
第四二二八號、第五０六九號『原判決漏載後一案號』），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○○、乙○○等部分所為之科刑判決，就此等部分改判分別依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論甲○○○以共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑二年六月，論乙○○以連續犯業務侵占罪（乙○○部分牽連犯行使偽造、變造私文書等罪），處有期徒刑三年。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）原判決認定甲○○○曾參與「財團法人雲林縣私立媽祖社會福利慈善事業基金會」（下稱雲林媽祖基金會）之設立事宜，與乙○○、李幸娜、曲永平、張綵宸等人係知情之共同正犯，主要係依憑第一審共同被告曲永平、李幸娜於偵查中之供述為據；惟曲永平、李幸娜二人在偵查中之供述，縱令均屬無訛；但李幸娜始終未指證甲○○○曾指示伊以不實之基金會籌備會議及董監事會議等資料，向台灣雲林地方法院申辦法人登記；再參酌李幸娜於偵查中庭呈其與曲永平之電話錄音紀錄，曲永平亦明確指稱：「沒錯，所以檢察官也知道那些人根本不會弄，也就是這些人都是大老粗，大老土，我們來幫他弄」，自足以證明甲○○○就系爭基金會成立之文書作業等事宜，從未對李幸娜、曲永平有所指示。原判決僅執：「（雲林媽祖）基金會成立之相關人員，非甲○○○之親戚，即係甲○○○服務處之人員，與甲○○○關係密切，而基金會成立後，甲○○○非但參與基金會活動，並去函請求國營事業團體補助基金會活動，則基金會實係甲○○○、乙○○等人所操控用以詐取財物，依此甲○○○對於基金
會之成立豈有不知之理」，作為不利於甲○○○認定之依據，顯有認定事實不依證據之違法。（二）乙○○於第一審及原審均供稱：甲○○○未參與「雲林媽祖基金會」之設立事宜，亦未參與基金會之運作等語；另證人張綵宸（原名張琇婷）在第一審亦證稱：「董事會籌備會議紀錄均係李幸娜所交代，我係照一個範本之內容所打，二份會議紀錄後面簽到單上面名字之簽名，是李幸娜之筆跡，我在製作這個基金會文件時，乙○○、甲○○○並無以任何方式指導我或教我怎麼做，製作該基金會文件時，並未與乙○○、甲○○○討論過」，原判決就此等有利於甲○○○或乙○○之證據，未說明不予採納之理由，自屬理由不備云云。甲○○○另上訴意旨略以：（一）李幸娜係因檢察官以緩起訴為交換條件，囑李幸娜供述甲○○○共同參與系爭基金會之設立事宜，李幸娜始於偵查中表示願意認罪，檢察官並諭知李幸娜支付新台幣五萬元，緩起訴時間一年，詎李幸娜嗣仍經檢察官提起公訴，李幸娜於第一審已就上情陳述甚明，並證稱：甲○○○未參與「雲林媽祖基金會」之設立事宜等語，足見李幸娜於偵查中之陳述，並非出於自由意志，其真實性顯屬可疑，原判決仍採納作為論斷甲○○○涉犯上開行使偽造私文書罪嫌之證據，有適用法則不當之違法。（二）依原判決就以偽造之私文書申請設立「雲林媽祖基金會」部分之事實認定，上開犯罪事實乃上訴人等與蔡能竭、李幸娜等四人共同所為，惟其理由說明却謂：甲○○○、乙○○與李幸娜、曲永平、蔡能竭、張綵宸及不詳姓名之人間，就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語，自屬理由矛盾。又原判決未說明究係憑何等證據，認定甲○○○與曲永平、張綵宸及該不詳姓名之人間，就偽造二份不實之會議紀錄及偽簽莊豐宜、李俊興、黃永雄、陳明富等人之簽名等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦有理由不備之違法。（三）原判決事實欄雖認定係蔡能竭持系爭偽造之私文書向台灣雲林地方法院申辦法人登記，惟其理由內既未說明為此項認定所憑之證據，又未敘明究係憑何證據，認定甲○○○與蔡能竭有共同行使偽造私文書之犯意聯絡，自屬理由不備等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就甲○○○否認犯罪所持之各項辯解及乙○○辯稱：伊在取得資金到位證明後，於完成登記前，再將所借之款項返還出借人，致實際上基金會設立之資金並未到位，應屬基金會捐助款項未實際捐款是否得以設立登記或應予撤銷之問題云云，認均非可採；以及乙○○、第一審共同被告曾紫婷分別以證人身分證稱：甲○○○均未參與各等語、證人張綵宸在第一審證稱：乙○○、甲○○○並未指導伊或教伊怎麼做，
製作該基金會文件時，並未與乙○○、甲○○○討論過云云暨李幸娜於第一審證稱：係與乙○○聯繫，甲○○○未曾參與等語，認俱非可執為有利於甲○○○認定之依據，分別予以指駁或說明（見原判決正本第三一頁第七行至第二十行、第十三頁第六行至第十六行）。復依憑調查證據之結果，說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第五頁第十三行至第二六行）。另又綜合卷內證據資料，說明認定甲○○○與本案其餘正犯就本件犯行有犯意聯絡或行為分擔所憑之證據及其理由（見原判決正本第三一頁第八行至第三二頁第五行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾、認定事實不憑證據、適用法則不當等違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨（一）、（二）；甲○○○另上訴意旨（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或仍以原判決未說明其與本案其餘正犯間有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由等語，指摘原審認定事實不憑證據及理由不備；或猶執原判決已詳予敘明非可作為有利於上訴人等認定依據之乙○○、張綵宸前揭供述，指摘原審有理由不備之違法；均非依據卷內資料而為主張。再依卷附檢察官訊問筆錄所載，李幸娜於偵查中係以被告身分先為不利於其本人及上訴人等之供述後，始於檢察官詢問：「涉嫌偽造文書是否認罪？」時，答稱：「我認罪」；嗣檢察官再以證人身分告知其證人之具結義務及偽證處罰，並經該證人具結後，該證人又再另為不利於上訴人等之證言（見偵查卷第一宗第七二頁至第八十頁）；而該證人在第一審以證人身分具結作證時，經第一審審判長提示上開檢察官訊問筆錄，並經公訴人逐一詰問時，其祇供稱：「……上一次的檢察官他誤會我的回答」、「……我的意思是說，我們在台北有時候去她的立法院辦公室，我說有時候甲○○○也在，因為那是她的辦公室，所以乙○○董事長如果上來台北，在她的辦公室的時候，有時候他們會請我過去，那時他們夫妻就會在」、「他這個問題我沒有聽清楚，不是這樣……」、「……我就說因為曾董事長來到台北，是不是他也在辦公室過夜，我就不清楚，因為他們夫妻不是同時打電話給我，就是如果是董事長打給我，就是男生打電話給我，或者是曾蔡委員她有時候也會打電話來」（見第一審卷第二宗第一０八頁、第一０九頁），從未證稱：伊之偵查中陳述非出於自由意志等語。而證據之證明力如何，屬事實審法院得依憑調查證據之結果而為自由判斷之事項，該項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則或論理法則，即難任指為違法。原審依憑其調查證據之結果，認李幸娜於第一審所為有利於甲○○○之證述，乃事後迴護之詞，因而採納李幸娜在偵查中之供述，作為判決之基礎，核屬無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違
法。甲○○○另上訴意旨（一）就此再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決事實認定，前揭行使偽造私文書以申請設立「雲林媽祖基金會」之犯罪事實，係上訴人等與蔡能竭、李幸娜、曲永平、張綵宸及不詳姓名之人共同所為（見原判決第二頁第十九行至第二三行、第三十行、第三一行、第三頁第五行、第十一行），上揭事實認定，與其理由說明：「甲○○○、乙○○與李幸娜、曲永平、蔡能竭、張綵宸及不詳姓名之人間，就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔」，並無牴觸。甲○○○另上訴意旨（二）另執原判決認定該部分事實乃上訴人等與蔡能竭、李幸娜等四人共同所為，其理由說明却謂：「甲○○○、乙○○與李幸娜、曲永平、蔡能竭、張綵宸及不詳姓名之人間，就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔」等語，指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。又原判決理由內已載明係依憑卷附之委任狀影本，認定係蔡能竭持「雲林媽祖基金會」設立所需之文書向台灣雲林地方法院申辦法人設立登記（見原判決正本第十四頁第八行），而該委任狀上，亦確有蔡能竭受委任辦理上開法人設立登記之記載（見偵他字第九九八號卷第四宗第七七頁）。甲○○○另上訴意旨（三）另執原判決理由內未說明為此認定所憑之證據云云，指摘原判決理由不備，亦非依據卷內資料而為主張。綜上所論，上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與上訴人等行使偽造私文書部分，分別有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之使公務員登載不實、行使業務上登載不實之文書、詐欺取財（上訴人等部分）及業務侵占（乙○○部分）等罪，原判決係分別依刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之文書罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論科；經查刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪之法定本刑均為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，皆屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪；刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則分別屬於刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第三款所列之罪；與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之行使偽造私文書部分之上訴，既不合法，自無從就有修正前刑法牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人等就此等部分竟復分別提起上訴，並以其餘之上訴意旨指摘原判決此等部分有不適用法則、適用法則不當、認定事實不憑證據、理由不備及理由矛盾等違法，均非適法，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 八 月 二 日
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