最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四六０一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝世瑩律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四
月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五０五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七五六
八號，八十六年度偵字第八０九六、一三一八七號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年；減為有期徒刑叁年，褫奪公權壹年陸月。並諭知所得財物新台幣叁佰壹拾陸萬捌仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；固非無見。
惟查：（一）、事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定：「陳昭彰、沈正雄分別基於對甲○○關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，由陳昭彰、沈正雄各與甲○○達成每辦妥一件免試領得駕駛執照，則需交付新台幣（下同）六千元予甲○○作為酬勞之協議；張鳳汝則因甲○○向其借款免付利息，遂由甲○○以辦理免試領得駕駛執照作回報，取得免支付借款利息之不正利益」、「上訴人基於概括之犯意，連續對其違背職務之行為，向陳昭彰、沈正雄二人，每件收取六千元之賄款。因甲○○另積欠張鳳汝款項，乃以不另外收費之方式為之辦理，用以抵付前向張鳳汝借款之利息而收受此利息債務免除之不正利益。迄民國八十五年底止，使如原判決附表（下稱附表）所示之人（按計五二八人）違法取得國內普通汽車駕駛執照」等情（見原判決第二頁第五至十一行、第三頁第十二至第十八行）。則計算上訴人收取賄款總金額，自應將附表所示五二八人中扣除由張鳳汝介紹之人，另計算上訴人前向張鳳汝借款之利息若干，資以認定收受免除利息債務之不正利益額，方與上訴人收受賄款、獲取不正利益數額相符。查張鳳汝已於第一審訊問時供稱：「（問：妳是否有與上訴人買駕照？）我是幫姐姐（按即張惠汝、張珠汝〈改名為張文馨〉）辦駕照二份，他說他要免費幫我姐姐辦，所以我姐姐沒有考試而買的駕照」（見一審卷㈢第八六頁第
八至九行）；並於第一審準備程序供稱：「我幫我姐姐張惠汝、張珠汝，託上訴人來辦，都沒有給錢」各等語（見一審卷㈩第十八頁第一至三行）；則上訴人為張鳳汝偽造張惠汝及張珠汝二人之駕照時，係以前向張鳳汝借款之利息抵付，收受此免除利息債務之不正利益，不另向張鳳汝收取賄款。是計算上訴人收取賄款總金額時，允應將附表所示五二八人中編號五九張惠汝、六十張珠汝二人部分予以扣除。原審失察，疏未將張惠汝、張珠汝部分予以扣除，遽認上訴人每件收取賄款六千元，而收受如附表所示五二八人之賄款共三百十六萬八千元（528x 6000元=0000000 元，見原判決第八頁第七至九行），已有未洽。且上訴人前向張鳳汝借款之利息若干，收受免除利息債務之不正利益多寡，亦疏未認定。非惟調查職責未盡，理由亦嫌不備。（二）、共同正犯之成立固不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。惟仍須共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，共同實行或各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的為必要。原判決事實認定：「陳昭彰、沈正雄分別基於對上訴人關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，由陳昭彰、沈正雄各與上訴人達成每辦妥一件免試領得駕駛執照，則需交付六千元予上訴人作為酬勞之協議；張鳳汝則因上訴人向其借款免付利息，遂由上訴人以辦理免試領得駕駛執照作回報，取得免支付借款利息之不正利益。」等情（見原判決第二頁第五至十一行）；似認上訴人分別與陳昭彰、沈正雄、張鳳汝為共同正犯，陳昭彰、沈正雄、張鳳汝相互間則無犯意聯絡及行為分擔。然理由欄卻說明「上訴人與黃慶利、游碧春、陳昭彰、沈正雄、張鳳汝、劉光雄、張羅坤、趙其美、鄧武祥、吳忠義、沈金塗、王志榮、謝牧村、陳盛榖等人就行使偽造、變造特種文書及公務員登載不實部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯」（見原判決第十一頁倒數第十二至八行）；似認上訴人與陳昭彰、沈正雄、張鳳汝等相互間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。事實認定與理由說明，不相一致。查陳昭彰、沈正雄、張鳳汝等人係分別受無法通過監理處考試之人委託，輾轉提供國民身分證影本、體檢表、照片等資料及每件六千元酬勞（張鳳汝部分由上訴人以辦理免試領得駕駛執照作回報，取得免支付借款利息之不正利益）予上訴人，彼此間似無共同犯罪或相互利用他人之行為，以達其犯罪目的之意思，原判決認係共同正犯，適用法則尚有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 邱 同 印
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十三 日
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