最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五八四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
（ 被 告 ） 丙 ○
選任辯護人 黃翎芳律師
被 告 甲○○
庚○○
己○○
戊○○
乙○○
丁○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九
十七年度上訴字第一一四七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十五年度偵字第五二一六、五二五九、五六０四號、九十
六年度偵字第二九八、八一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、上訴人（被告）丙○部分，其上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人庚○○、林振興於偵查或第一審之證述為證據，然彼等證述均屬個人推測之詞，原判決採為證據，有違刑事訴訟法第一百六十條規定。㈡、證人丁隨融於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）證稱由林○興、庚○○接手經營後，不清楚新○園休閒坊有無從事使女子與他人為性交或猥褻之營利行為，及不知上訴人有無分到紅利等語。足見上訴人僅係新○園休閒坊之股東，且其認新○園休閒坊祇單純從事指壓為業，而收取紅利，並無使女子與他人為性交，而容留以營利之意圖。原審以上訴人有收取紅利、支出公關費用，並以其前科紀錄，遽論其知悉新○園休閒坊有容留、媒介女子為性交易，有認定事實未依證據法則之違法。又原判決認定上訴人知悉新○園休閒坊有容留、媒介女子為性交易之證據，係以同案被告庚○○、丁隨融等自白，並無其他證據。而證人王林○足、陳○安、孫○華、林○茱、蔡○甫於
警詢、偵查中之證述，均不足證明上訴人於民國九十五年八月十七日前，有與其他共同正犯共同於新○園休閒坊有容留、媒介女子為性交易之行為云云。惟查原判決依憑庚○○、林○興、丁○融於偵查、第一審或原審、蔡○甫、王○金足於警詢之證述、台灣高等法院被告前案紀錄表、扣案之保險套、潤滑劑、新○園休閒坊帳冊等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯罪行為。因而維持第一審論處丙○共同意圖使女子與他人為性交（贅載「之行為」三字，應予刪除），而容留以營利累犯罪刑及予以減刑之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人辯稱：不知新○園休閒坊有容留、媒介女子從事性交易云云，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查丁隨融於中機組縱證稱不知林○興、庚○○接手後，新○園休閒坊有無從事使女子與他人為性交或猥褻之營利行為，及不知上訴人有無分到紅利云云，然既非證述上訴人未參與圖利容留性交犯行，自不足為上訴人有利之認定。原判決未予說明，於判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、被告甲○○被訴隱匿公務員職務上掌管之文書以圖利他人部分，檢察官上訴理由略稱：㈠、依證人陳○○、蔡○財於中機組、偵查或第一審之證述，足見確有「巧娘理容中心」、「新○園休閒坊」無照營業之臨檢紀錄表之存在。又證人丙○確以電話向被告甲○○關說，已經丙○於第一審證述明確，並有通聯紀錄在卷可稽。而九十五年七月二十六日查獲之上開二業者無照營業之相關資料，均未送交雲林縣警察局台西分局，有該分局麥寮分駐所送文簿影本在卷可查。是庚○○、林○興所稱「新○園休閒坊」無照營業之「單子」被抽掉乙節，尚非無據。況甲○○亦於偵查中自承抽取「新○園休閒坊」無照營業卷宗，與丙○等上開所證大致相符，堪認屬實。至甲○○雖僅自白抽取「新○園休閒坊」無照營業卷宗，但參酌扣案雲林縣警察局台西分局麥寮分駐所九十五年七月份刑事案件卷宗，僅有臨檢之「西○春休閒坊」、「艾妮休閒中心」之無照營業案件資料，卻無上開「巧娘理容中心」、「新○園休閒坊」之案卷資料。而當時甲○○為該所所長，既指示陳○泉、蔡○財於九十五年七月二十六日臨檢「艾妮休閒中心」、「巧娘理容中心」、「新○園休閒坊」，亦查獲該三業者無照營業，並均當場製作臨檢紀錄表，且翌日即將「艾妮休閒中心」呈報台西分局。竟就查獲之三件僅呈報一件乙節不聞不問，殊違常理。另參酌陳杠泉於第一審證稱「巧娘理容中心」、
「新○園休閒坊」之臨檢紀錄表，於九十五年七月二十六日晚上八點回來後即不見等語。足見「巧娘理容中心」、「新○園休閒坊」之臨檢紀錄表，係甲○○抽掉而予隱匿、毀棄等情，灼然甚明。乃原判決竟認上開二業者之臨檢紀錄表係事後因不明原因不見，並未指證甲○○有抽取或隱匿之事，不足為甲○○不利之證明。其自由心證之職權行使難認無違反經驗法則。㈡、依甲○○於警詢、偵查中供稱，麥寮地區警方查獲無照營業之作業程序，係當場製作臨檢紀錄表，通知負責人至分駐所製作筆錄，呈報予雲林縣警察局台西分局，分局再陳報雲林縣政府裁罰等流程。甲○○上開抽掉而予隱匿、毀棄「巧娘理容中心」、「新○園休閒坊」之臨檢紀錄表，自係對主管之事務而為違背其職務之行為。又未經登記無照營業，依案發當時有效之商業登記法第三十二條規定，及雲林縣違反商業登記法案件罰鍰標準規定，除應裁處新台幣（下同）一萬三千元罰鍰外，並應命業者停止營業至改善為止。故甲○○上開行為，致該二業者無庸受雲林縣政府依上開規定，裁罰一萬三千元及命停止營業，其圖該二業者不法利益之事實，均甚明確。原判決就此部分為無罪之諭知，採證與卷存資料不符，有證據上理由矛盾之違法，其自由心證之職權行使，亦違反經驗法則云云。惟查原判決撤銷第一審關於甲○○想像競合犯隱匿公務員職務上掌管之文書及對主管之事務圖利罪部分之科刑判決，改判諭知其無罪，已詳敘憑以認定之理由。並對上開檢察官上訴意旨所指各項證據，如何不足認定甲○○有隱匿無照營業臨檢紀錄表，以圖私人不法利益之犯行，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
三、被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○被訴共同行使公務員登載不實之文書二次部分，檢察官上訴意旨略稱：己○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○等於九十五年八月十一日十八時十五分、同月二十二日二十時在諾○○汽車旅館製造之假性交易案件部分，警察人員製作調查筆錄部分，固不構成公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，然甲○○明知上開案件係假性交易，仍指示知情之林上雲、王基旭前往查獲，並製作「現場檢查紀錄表」、「雲林縣警察局台西分局麥寮分駐所陳報單」陳報雲林縣警察局台西分局，上開二文書均係警員依職務製作之文書，甲○○與林上雲、王○旭明知該二案件係假性交易，仍為虛偽之記載，並據以陳報雲林縣警察局台西分局，是彼等應構成刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，己○○
、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○與甲○○具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。原判決就此部分漏未審酌，為被告等偽造文書部分均為無罪之諭知，其採證與卷存資料不符，有證據上理由矛盾及判決適用法則不當之違法云云。惟查法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。依卷附起訴書之記載，第一審檢察官僅起訴上開被告等共同將假性交易不實之事項，登載於警詢筆錄上而為行使，並未起訴被告等有行使登載不實之上開「現場檢查紀錄表」、「雲林縣警察局台西分局麥寮分駐所陳報單」（見第一審卷㈠第五十頁背面、第五十一頁正背面）。而被告等被訴行使登載不實之警詢筆錄部分，既經原判決撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告等均無罪，上訴意旨亦未指摘其不當。則上開未經起訴之行使登載不實之「現場檢查紀錄表」、「雲林縣警察局台西分局麥寮分駐所陳報單」部分，原審法院自無從加以審判，要難謂原判決有違法可言。此部分上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。
貳、甲○○被訴隱匿公務員職務上掌管文書罪部分（即原判決理由乙之叁部分）：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官對於甲○○被訴隱匿公務員職務上掌管文書罪部分（即原判決理由乙之叁部分），不服原審判決，於九十八年九月十四日提起上訴，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
V