最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五六四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉邦遠律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十九年度
上訴字第二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年
度偵字第二二九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於甲○○部分（即原判決附表《下稱附表》一、三）及乙○○附表二之編號⒈、⒐及附表三之編號⒈部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於附表一論處上訴人甲○○販賣第二級毒品，共二罪；及附表三編號⒉至⒋論處甲○○共同販賣第二級毒品，共三罪罪刑部分之判決，改判仍就附表一，論甲○○以販賣第二級毒品，均累犯，共二罪，各處有期徒刑三年八月；就附表三編號⒉至⒋，論甲○○以共同販賣第二級毒品，均累犯，共三罪，各處有期徒刑三年八月。又撤銷關於附表二編號⒈，論處上訴人乙○○販賣第一級毒品罪刑；及附表二編號⒐部分，論處乙○○販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判仍就附表二編號⒈，論乙○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年二月；就附表二編號⒐部分，論乙○○以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑三年。並均為相關從刑諭知部分之判決。又維持第一審關於附表三編號⒈部分，論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同販賣第一級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑十五年六月；乙○○處有期徒刑十五年二月，及均為相關從刑之宣告部分之判決，駁回渠等二人此部分在第二審之上訴。並就甲○○所宣告之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑十六年。係依憑上訴人等二人在原審對上開犯罪事實，均坦承不諱，參酌證人即買受毒品之吳銘書、林建丞、陳建樵、張惠能、徐文成及張偉欽所證與原判決認定情節相符之證言，及卷內甲○○所有之00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄及譯文（記載：上訴人等二
人分別與附表所列購買毒品者之通聯情形）、台灣南投地方法院通訊監察書及電話附表，詮昕科技股份有限公司民國九十八年六月二十五日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告（記載：吳銘書九十八年六月四日所採之尿液，經檢驗結果，呈安非他命之陽性反應）、台灣南投地方法院九十八年度審毒聲字第一三六號觀察勒戒之裁定，台灣南投地方法院檢察署檢察官九十八年度毒偵字第七九二號不起訴處分書（以上文書記載：吳銘書因施用安非他命經觀察勒戒後，認無施用毒品傾向而經檢察官為不起訴處分）、台灣高等法院被告前科紀錄表、詮昕科技股份有限公司九十八年六月二十五日編號00000000濫用藥物尿液檢驗報告（記載：張偉欽於九十八年六月四日所採尿液，經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應）、台灣南投地方法院九十八年度審毒聲字第一三五號裁定、台灣南投地方法院檢察署檢察官九十八年度毒偵字第七六九號不起訴處分書（以上文件記載：張偉欽因施用海洛因，經裁定觀察勒戒後，認無施用毒品傾向而經檢察官為不起訴處分）、扣案00000000000號行動電話一支（含SIM 卡一張）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：㈠、關於附表三編號⒈部分，證人張偉欽堅指上訴人等二人共同販賣毒品海洛因給伊，並有電話通聯之補強證據，參諸其與上訴人等二人之間並無仇隙，證人張偉欽自無以重罪誣陷兩人之理。又上訴人等二人均於原審審理時已坦認此部分犯行不諱，且證人因時日間隔，致於作證時就部分細節，或有記憶混淆之處，原屬難免，苟無礙於基本事實之認定，應不得以其證述之細節前後稍有齟齬，即認均不足採。再依前開尿液檢驗報告及裁定，張偉欽於九十八年六月四日經警方採尿檢驗結果，確呈嗎啡之陽性反應，並經裁定觀察勒戒。是證人張偉欽於偵、審中證述乙○○交付之毒品為海洛因，自無誤認之可能。故上訴人等二人有如附表三編號⒈所示，共同販賣海洛因予張偉欽之事實，應堪認定。雖證人張偉欽於第一審審理中，就當天出面交付毒品者，究係甲○○或乙○○之證述係有不符。惟張偉欽係於九十八年八月二十五日在第一審作證，距案發之同年四月三十日已近四月，記憶難免不全，甚或遺忘部分情節，而其在偵查中作證之時間為九十八年六月四日，距離案發時較近，況依其所述：伊與乙○○係舊識，如當日並非乙○○到場與之為毒品交易，應無指認乙○○之理。故證人張偉欽審理中與偵查相符之證詞應有較高之憑信性，即當日接電話約定交易時間、地點者係甲○○，但出面交付毒品海洛因之人則為乙○○。至於證人張偉欽審理中與上開情節不符部分之證詞，應係記憶糢糊所致，不足為有利乙○○之認定。㈡、乙○○雖於原審審理時自白有附表二編號⒈及附表三編號⒈部分之販賣第一級毒品海洛因犯行，惟其於九十八年五
月十三日警詢時供稱：「（妳稱只販賣安非他命，為何在上述一覽表中有人指稱向你購買海洛因毒品，你做何解釋？）就沒有，我不知怎麼解釋」；嗣於同日檢察官偵查中供述：「（警局所述是否屬實？是否出於你的自由意識陳述？）屬實。是」各等語；於九十八年六月十一日警詢、偵查中亦否認犯行。雖乙○○於九十八年五月十三日警詢曾稱：「（對於有證人指證你在販賣毒品，有何意見？）我很久以前有賣」，然其所犯附表二編號⒈及附表三編號⒈之犯罪時間，分別為九十八年四月二十一日及同年月三十日，距同年五月十三日警詢時僅約二、三周，乙○○所稱：「我很久以前有賣」，自非指此二次犯行。是乙○○並未於偵查中（含警詢）自白有此部分販賣第一級毒品犯行，而不符修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑條件之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略以：關於附表三編號⒈甲○○販賣第一級毒品部分：張偉欽係乙○○之親人，甲○○並不知其為何人，僅接聽張偉欽電話一次，經乙○○告知方悉其人，甲○○不知如何證明未參與該次毒品交易而承認犯罪，原審未予甲○○陳述意見之機會，判決自有違法。又關於甲○○販賣第二級毒品部分：雖經原判決從輕論處，但甲○○已經澈底悔悟，請再從輕量刑；乙○○上訴意旨略以：㈠、就附表二編號⒈部分：苟證人陳建樵所言：伊打電話是一個女的接，只有那次在中正橋碰過面，是別人介紹給伊的等語無訛。顯然證人陳建樵不認識乙○○。而依一般毒品買賣，對不認識未確認身分者，應不會出面交易。陳建樵對該介紹之人不予指述，僅指證乙○○，均不合理。原審未予調查，有調查職責未盡之違誤。又買賣毒品者，同種毒品係用相同暗號，而陳建樵稱海洛因為「礦泉水」；但在附表三編號⒈部分，證人張偉欽則稱海洛因為「汽水」；在附表二編號⒉許煜家則稱「汽水」係指安非他命，互不一致。原判決未予釐清，有理由矛盾及調查職責未盡之違法。且證人劉建樵未經乙○○詰問，即採為不利乙○○之證據，原判決未予說明，亦有理由不備之違法。㈡、就附表三編號⒈部分：證人張偉欽偵查、審理中之陳述，或稱：係甲○○交貨；又謂：乙○○交貨各等語，有重大歧異，顯有記憶不清之情況，而本件接聽電話者為甲○○，原判決論乙○○以共同正犯，但欠缺兩人有犯意聯絡及行為分擔之證據，判決自屬違法。又施用毒品者供出來源，可獲減輕，其指證自應有佐證加以補強，原判決此部分理由說明：「況依其於原審審理中所述其與乙○○係舊識，如當日並非乙○○到場與之為毒品交易，應無指認乙○○之理」之論斷，對乙○○部分欠缺補強證據，而以乙○○於原審審理中之自白為判決理由，有判決不適用法則及應於調查職責未盡之違法。㈢、就附表二編號⒈及附表三編號⒈部分：
原判決認乙○○此部分未於偵查中自白。惟乙○○於九十八年五月十三日之偵訊筆錄稱：（你是否販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命？）是之前的。（你是否販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命？）很早以前有，時間我忘了。（對於證人指證你在販賣毒品，有何意見？）我很久以前有賣（後改稱：我沒有意見了）；且乙○○於九十八年五月十三日警詢筆錄亦稱：（警方提示毒品交易時間、地點一覽表如附件供你指認，上述販賣對象及電話接聽者、交付毒品者，妳是否認識？）電話接聽者及交付毒品者是我本人及甲○○等語，上開陳述顯屬「偵查中」之自白。原判決認乙○○不符減輕之規定，亦屬違背法令。㈣、依卷內資料，證人張偉欽於九十八年五月十二日已經同意採尿送驗，原審未予查明，而採取張偉欽與本件相隔近一個月（即指九十八年四月三十日至九十八年五月三十一日）之尿液檢驗報告，採證即有違法。另附表二編號⒈部分之通聯時間為九十八年四月二十一日，與警方於同年五月十日對陳建樵採尿之時間，已相隔二十日，證人不可能置買來之毒品長期不吸食。原判決就上開證人之陳述，未詳查審究，亦有判決不備理由之違法。㈤、附表三編號⒈部分：依卷內通聯譯文，當時由甲○○接聽之第二通電話，係十三時三十九分十五秒（約第一通後五分鐘），甲○○稱：「你走出來！方向就看到了！」，證人張偉欽即稱：「嗯！好！」各等語。顯然是甲○○自己完成該次之交易行為。且證人張偉欽於九十八年六月四日警詢時陳稱：（警方依據九十八年四月三十日十三時三十六分十四秒監察譯文內容，你跟乙○○通完電話後，約多久在何處交易毒品？）約九十八年四月三十日三時三十九分十五秒這通，我跟乙○○約在三樂飯店旁，我跟她買到海洛因。約五方鐘後等語。則該次接聽者為甲○○，警方為何以張偉欽係跟乙○○通電話而詢問張偉欽？張偉欽又何以答稱係在埔里三樂飯店交易？以上均未據原判決詳析說明，均屬判決不備理由及理由矛盾之違法。㈥、附表二編號⒐部分：依證人林建丞於警詢稱：九十八年五月一日本次約定在埔里鎮農會前要以（新台幣）五百元向乙○○買一小包毒品安非他命。伊沒有遇到乙○○，所以沒買到毒品；同日在偵查中，亦供稱：所供與警詢不同之處，係事後想起來各等語，顯見乙○○並未赴約完成交易，原判決認林建丞供詞並無矛盾，且乙○○有本次毒品交易，均有理由矛盾之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及證人吳銘書、林建丞、陳建樵、張惠能、徐文成及張偉欽之證言及
卷內調查證據所得之資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷，俱與卷內證據資料相符，並無違背證據法則、適用法則不當，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）稽之卷內資料，原審於審理時，已向甲○○調查提示各項證據，並就所涉犯罪事實詳加訊問，且經審判長詢以：尚有何證據請求調查？甲○○答稱：沒有。經詢以：有何最後陳述？則答：請求從輕各等語（見原審卷第一八五頁至一八八頁反面），並無上訴意旨所指未予最後陳述機會之情形。甲○○徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，本件且屬程序判決，甲○○就販賣第二級毒品部分上訴，請求從輕量刑，本院無從審酌。（三）原判決認證人陳建樵在通聯譯文中所使用之暗語「礦泉水」係指海洛因；證人張偉欽在通聯譯文所稱之「汽水」，亦係指海洛因；另附表二編號⒉部分之證人許煌家所使用之暗語「汽水」，係指安非他命等情，已敘明係採取證人陳建樵、張偉欽、許煌家分別在警詢、偵查、審理中之證詞之直接證據而為認定，經核與卷內資料相符，自無判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。另證人陳建樵，業於笫一審經傳喚到庭，經乙○○之辯護人予以詰問，並予乙○○表達意見及詰問之機會。且販賣毒品者為逃避查緝，慣用暗語，但不同販賣者或販賣予不同對象所使用之暗語，亦非必然相同。乙○○上訴意旨執以指摘，不足據以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。（四）證人陳建樵證陳：係經他人介紹而向乙○○購買毒品，有卷內通聯譯文可資佐證，該介紹之人既未經原判決認定與乙○○共同販賣毒品，原審未予調查，亦無違法可言。乙○○上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（五）所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決並未採取證人陳建樵之尿液檢驗報告作為判斷之基礎。又原判決係依憑乙○○在原審之自白，並採取證人張偉欽之證言，卷內通聯譯文及張偉欽之尿液檢驗結果，認定乙○○有販賣海洛因予張偉欽之事實，並非單依乙○○之自白及張偉欽之尿液檢驗報告。況原判決依憑尿液檢驗報告佐證張偉欽係海洛因之施用者，並未敘明張偉欽該次採尿所施用之毒品，係向上訴人等二人購買之毒品。乙○○上
訴意旨，徒憑己意，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（六）原判決認乙○○在警詢、偵查中之供述與修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定不符，已依調查證據所得之資料，說明認定之理由，如前所述。且稽之卷內資料，乙○○於九十八年五月十三日警詢中供稱：「（警方提示毒品交易時間、地點一覽表如附件供你指認，上述販賣對象及電話接聽者、交付毒品者，妳是否認識？）電話接聽者及交付毒品者是我本人及甲○○」；繼又稱：「（妳與甲○○是販賣何種毒品？）我們是販賣安非他命」等語，顯見並未坦承有販賣第一級毒品海洛因之事實（見偵查卷㈠第十八頁），且依上訴意旨所載乙○○在偵查中之供述：「（對於有人指證你在販賣毒品，有何意見？）我很久以前有賣（後改稱：我沒有意見了）」等語，亦未明白對販賣第一級毒品部分自白，參諸乙○○在檢察官聲請羈押時，仍然否認有販賣第一級毒品之情形（見聲羈字第五八號卷）。是原判決認乙○○關於販賣第一級毒品部分與上開得予減輕其刑之規定不符，既已說明理由，且與卷內證據資料並無不符，亦不能指為違法。上訴人徒憑己意，就原判決已詳予說明之事項，再為爭執，妄指為違法，自非適法之第三審上訴理由。（七）供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。原判決認上訴人等二人共同犯附表三編號⒈之販賣第一級毒品予張偉欽，已詳敘其所憑之證據，復就張偉欽所供略有出入部分，亦綜合調查所得之證據而為判斷，並敘明其取捨證據之依據及理由，如前所述。至於如上訴意旨所指之第二通通聯紀錄譯文，記載由甲○○接聽，但其內容僅係指示約定之地點，並無告知其本人交貨之談話，參諸證人張偉欽與甲○○原不相識，卻與乙○○有親誼（見偵查卷㈡第五七頁），原判決認張偉欽無誣陷乙○○之動機，而認該次乙○○在原審之自白與張偉欽所證相符而予採取，自無違法可言。另警方於第二次警詢時雖誤以該次電話係乙○○接聽而以之詢問張偉欽，但張偉欽在第一次警詢，即指證該次之海洛因交易係與乙○○交易無誤（見偵查卷㈡第五五至六十頁），是張偉欽對乙○○之指證，應無受警方上開問話之誤導。乙○○上訴意旨執以指摘，自與法定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。（八）原判決認定乙○○有附表二編號⒐販賣安非他命予林建丞既遂之事實，已敘明其所憑之證據（見原判決第二七至三五頁），既有卷內證據資料足憑，且未違反證據法則。又稽之卷內資料，證人雖在警詢、偵查中一度證陳，小美（即乙○○）未到，而未完成交易云云。惟其偵查中已證陳：該附表二編號⒐部分，在農會完成交易，是乙○○自己前來送貨等語（
見偵查卷㈠第二八０頁），並與在第一審結證之內容相同。參諸本次交易地點係在埔里鎮農會，而依通聯紀錄譯文之記載：乙○○與林建丞通話內容，乙○○向林建丞答稱：我說我在農會（見偵查卷㈠第二六二頁），則乙○○應係已抵交易地點之農會無誤。又林建丞與乙○○僅有一次交易，而竟能在審理中明確指證販賣毒品予伊之小美，即在庭之乙○○（見原判決第三十頁），則原判決採取林建丞所證兩人有見面完成交易之證詞，自係摒棄與之相反之證言，雖未敘明不採之理由，但亦僅係行文簡便，並無違法可言。乙○○上訴意旨執以指摘，不足據以辨識原判決已具備違背法令之形式，自非上訴第三審之適法理由。（九）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人甲○○部分（即附表一、三）及乙○○就附表二之編號⒈、⒐及附表三之編號⒈部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○關於附表二之編號⒉至編號⒏、編號⒑部分，及乙○○關於附表三之編號⒉至⒋部分
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○不服第二審判決，於九十九年六月三日提起上訴，上訴狀中未聲明僅對部分上訴，應視為上訴人乙○○上開關於附表二編號⒉至編號⒏、編號⒑部分，及其關於附表三編號⒉至⒋部分亦提起上訴。惟關於上開部分，乙○○之上訴書狀內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 何 菁 莪
法官 洪 佳 濱
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十一 日
Ｅ