最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五四四號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李文平律師
謝志嘉律師
被 告 甲○○
丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七
年度上訴字第二四０號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九
十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
乙○○對於詐欺部分之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件第一審判決認被告甲○○係花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士，職司該鄉建設工程之設計、發包、監造等業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告乙○○係花蓮縣壽豐鄉鄉民代表會副主席（自民國九十五年八月一日起擔任主席），被告丙○○則係廣勝土木包工業工地主任（自九十五年八月間起擔任花蓮縣壽豐鄉豐坪村村長）。其等三人共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪；乙○○、丙○○尚牽連犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪（丙○○一人並另犯同條第五項之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪）。乙○○、丙○○因而依修正前刑法牽連犯之規定從一重處斷，而與甲○○三人均分別論處以共同對於職務上之行為收受賄賂罪刑。原審經審理結果，認甲○○、乙○○、丙○○三人被訴對於職務上之行為收受賄賂部分，不能證明犯罪，乙○○、丙○○此部分僅係詐欺取財，應變更檢察官起訴法條，且與所犯違反政府採購法部分，犯意各別，行為不同，應分論併罰。因而改判論丙○○以共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；並定應執行有期徒刑壹年伍月及附條件而為緩刑伍年之諭知。論乙○○以共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物罪，處有期徒刑參年；並定
應執行有期徒刑肆年。至於甲○○部分，則改判諭知無罪。固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。經查：㈠原判決雖採信證人即漢保企業有限公司實際負責人曾漢清（公司名義負責人為羅敏雄）等人所證述情節，認定乙○○於九十四年五月十六日在其住處協議使廠商不為價格競爭（即俗稱開小標或搓圓仔湯）方式以標取「花蓮縣一九三縣道道路養護工程」（下稱系爭道路工程），由曾漢清取得得標權，其他廠商依約定僅得陪標後，丙○○即向曾漢清詐稱應給付承辦人即甲○○回扣新台幣（下同）二十萬元云云；曾漢清遂交付該金額連同廠商回饋金共二百零五萬元予乙○○；其後，丙○○又藉口甲○○嫌所交賄款不足，再向曾漢清索賄五萬元，曾漢清乃於同年十月二十一日在花蓮縣壽豐鄉公所交付五萬元予丙○○等情。係以尚無證據證明甲○○有收取上揭二十萬元及五萬元賄款之犯行，並認在乙○○住處查扣之桌曆所記載內容，均為甲○○在乙○○處打麻將，借款充作賭資，已向花蓮市第一信用合作社貸款清償完畢，因而採信甲○○之辯解，資為甲○○、乙○○及丙○○三人有利之論斷。然卷查系爭道路工程係於九十四年五月二十五日訂約，同日開工，工期至同年十二月十五日止，有開工報告書影本在卷可憑（見調查卷第七十三頁），依扣案桌曆影本所載（見偵查卷第八十七至九十九頁），其上顯現有關甲○○款項之資料，首筆出現在同年六月六日，尾筆則出現在同年十二月二十六日，幾乎均在曾漢清施工期間，於此之前除同年五月四日有「甲○○麻將１００００」，類似與麻將相關之記載外，別無其他借款之紀錄。再據甲○○於法務部調查局航業海員調查處（下稱調查中）所供情節，其僅稱於乙○○住處麻將賭博最多一次輸款將近四萬元，對於調查員所質問：「提示乙○○桌曆上六月二十九日記載『甲○○十一萬』，請問你如何解釋？乙○○當日是否支付你十一萬元？」答稱：「我不知道乙○○為何如此記載，我也不曾收到他給我十一萬元」；以及「提示乙○○桌曆上七月五日記載『治國十三萬』，請問你如何解釋？」答稱：「我不可能一次輸十三萬元……」（見偵查卷第一二六、一三七頁）。乙○○所辯桌曆所記載金額為甲○○麻將賭博輸錢借款之數額云云，已與甲○○上揭所供不符，事實如何，顯有可疑。又上揭桌曆所載金額果係借款，其數額共為若干？如何認定甲○○向花蓮市第一信用合作社所貸款項，係用於清償其賭資債務？原審均未詳予究明，遽認該桌曆之記載為一般消費借貸，並經清償完畢等情，
自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決又以證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人於第一審之證述，與甲○○所供在乙○○家中打麻將之過程大抵相符，並無甚大差異之情形，因認上開扣案桌曆所載之人名、金額為渠等在乙○○家中打麻將因攜帶現金不足而向乙○○商借之欠款，不得採為甲○○、乙○○及丙○○三人不利之證明（見原判決第十、二十三頁）。然查甲○○固於偵查中供稱曾在乙○○家中打麻將，然其又係稱與建設局同事林文中、秘書連志岳及乙○○之友人一起打麻將（見偵查卷第五十五頁），並未提及上揭證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人亦參與賭博。何況甲○○供稱玩麻將係打一千元底，一台一百元云云（見同上卷頁），亦與證人王震明、張仁俊所證五百元底，一台一百元（見第一審卷第三五０、三四八頁）等有關賭博重要情節之供述亦不相符。證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義、何義桂等人所證既有重大瑕疵，是否實情，即應詳加勾稽審認。原審未予究明，遽行判決，併有未合。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，乙○○亦上訴對於依公訴意旨認與貪污部分有裁判上一罪關係之違反政府採購法部分表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。
二、駁回上訴部分（即乙○○對於詐欺部分之上訴）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審變更起訴法條，依刑法第三百三十九條第一項論處乙○○詐欺罪刑部分，就乙○○而言，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，乙○○自不得上訴於第三審法院，其竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十 日
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