最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五０三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年八月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第二八五三號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一八一
四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣偽藥「ＳＴＩＬＮＯＸ」五百顆之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論上訴人以明知為偽藥而販賣罪，量處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯僅係為客戶調貨而非販賣等情何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊係為服務客戶而向前手調取管制藥品「ＳＴＩＬＮＯＸ」五百顆，再以新台幣（下同）二千五百元之代價，供陳厚吉所經營之「吳興藥局」零售，並無販賣營利之意圖，應不成立販賣偽藥罪；原判決遽論以販賣偽藥罪，自屬不當。又扣案上述藥品之外包裝於中文化之前，均與真品無異，一般人難以肉眼辨識其真偽，伊主觀上認為所調取之上開藥品係真藥而非偽藥，應無販賣偽藥之直接故意。原審未詳加調查，遽認伊明知為偽藥而故意販賣，亦有未合。再行政院衛生署管制藥品管理局（下或稱藥管局）函附之鑑定書，係針對個案所作之特定性文書，並非屬公務員於一般性、例行性之公務過程中當場或即時記載之類型化文書；而台灣安斯泰來製藥股份有限公司（下或稱安斯泰來公司）函，則屬私文書，均無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，並據以認伊明知係偽藥而販賣，殊屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人在民國九十六年九月二十六日偵查中及第一審之自白，並佐以證人陳厚吉於偵查及第一審之證述，暨扣案如原判
決附表所示之偽藥「ＳＴＩＬＮＯＸ」三百九十一顆，以及台北市政府衛生局九十五年十二月十四日北市衛藥食字第○九五三九六八五九○○號函及藥物檢查現場紀錄表各一份、藥管局九十五年十二月十一日管檢字第○九五○○一三三一八號函附鑑定書、安斯泰來公司九十五年十二月四日藥事開發字第○二○八號函，暨扣案藥品照片等證據資料，認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，經核於法無違。上訴人於原審雖辯稱：伊係為服務客戶而向前手調取藥品「ＳＴＩＬＮＯＸ」五百顆，主觀上並無販賣營利意圖，亦不知該藥品係偽藥，應不成立販賣偽藥罪云云。然原判決以上訴人於偵查中已供承知悉上述藥品為非法取得之管制藥品（即禁藥），並坦承以每顆五元之代價販賣五百顆予陳厚吉。復於九十六年八月十六日書具「悔過書」，坦承其行為已觸法，請求檢察官網開一面等情（見九十六年度偵字第八七五四號卷第三十九頁）。參以上訴人受力磐有限公司僱用從事藥品販售業務多年，對於上述藥品係屬偽藥自難諉為不知，因認其所辯為卸責之詞，不足採信，已詳敘其理由。上訴意旨所云，無非仍執其在原審之同一說詞，就原判決已說明不予採信之事項，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又原判決以本件公訴人、上訴人及其選任辨護人於原審辯論終結前，對於卷附台北市政府衛生局藥物檢查現場紀錄表、台北市政府衛生局函、藥管局函及鑑定書、安斯泰來公司函等傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，經審酌該等傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定認為具有證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第三頁第六至十七行）。上訴人及其辯護人於原審對於藥管局函附之鑑定書及安斯泰來公司函之證據能力均表示無意見（見原審卷第二十二頁背面，第三十五頁），於法律審之本院始爭執上述文件之證據能力，亦非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨無非仍執其在原審之同一辯解，就其主觀上有無販賣營利意圖之單純事實，暨其在原審並不爭執之證據能力，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十九 日
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