最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四九八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年四月十三日第二審更審判決（九
十八年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十四年度偵字第九八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，而予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄及附表一所載六次販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判依行為時連續犯關係，論被告以連續販賣第一級毒品罪（累犯），並依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，而量處有期徒刑十二年六月，暨諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：原審曾調閱被告行動電話（門號0000000000）之通聯紀錄，並傳喚證人楊炎興、許進益到庭作證。據楊炎興證稱：伊曾自民國九十四年四月一日起至同年六月十日止，多次以伊所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之上述行動電話聯絡，其中有二次係購買海洛因，每次新台幣（下同）一千元等語。而許進益亦證稱：伊友人曾於同年四月至六月間，借用伊所有0000000000號行動電話向被告購買海洛因與伊一起施用等語。若屬實情，則被告此部分販賣海洛因犯行應與原判決論罪部分之犯行具有行為時連續犯之裁判上一罪關係，自應一併審理，乃原判決並未併予審理，復未說明何以毋庸一併審理之理由，自有違誤云云。被告上訴意旨略以：楊勝易於警詢之陳述係屬傳聞證據，並無證據能力。原判決並未就楊勝易於警詢之陳述如何具有證據能力加以調查，亦未與其在審判中之陳述加以比較及說明，復未說明該項警詢之陳述是否為證明伊犯罪事實存
否所必要，遽謂具有較可信之特別情況，而認具有證據能力，自有不當。又原判決並未調查楊勝易、楊全利等二人（下或稱楊勝易等二人）是否或曾於何時採尿送驗暨其結果如何，僅憑楊勝易等二人事後片面之指證，遽認伊有連續販賣海洛因犯行，亦有未合。再伊所駕駛車輛之款式、顏色以及所持用行動電話門號為何，均與伊有無販賣毒品無關，自不能採為伊販賣毒品之佐證。原判決卻以楊勝易等二人所述伊所駕駛車輛之款式、顏色以及所持用行動電話之門號無訛，遽謂其二人指證向伊購買毒品與事實相符，而予以採信，顯有違誤。又扣案海洛因、電子秤、研磨盆及分裝袋等物，均係於九十四年六月十日始被警方查獲，與原判決所認定伊販賣毒品之時間已有相當間隔，難謂與本件待證事實（即販賣海洛因）具有相當關聯性，原判決採為伊販賣毒品之佐證，殊非允洽。再伊所持用之上述行動電話自九十四年五月十二日上午二時二十二分四十六秒起至同日下午二時十二分十九秒止，並無任何通話紀錄，原判決卻認定楊全利於同日中午以公用電話與伊之行動電話聯絡交易毒品，亦有不符。此外，由伊行動電話於九十四年五月二十七日晚上通聯紀錄所顯示基地台位置觀之，並無在台中市○○路與文心路口附近撥打或接收電話情形，原判決認定伊於當日晚上以行動電話與楊全利聯絡在上址附近販賣海洛因予楊全利，尤屬不合云云。惟我國現行刑事訴訟法採「改良式當事人進行主義」，係由當事人擔任訴訟程序發動及進行之主體，法院則居於客觀公正之立場，踐行及監督審判程序之進行，並依法作成公正妥適之裁判。故法院基於客觀中立之地位，並無主動蒐集被告犯罪事證之義務，僅在發現真實或維護公平正義及對被告利益有重大關係事項時，始例外就卷內已存在或與犯罪事實有重要關係在客觀上確有調查必要之事項補充介入調查。本件檢察官並未起訴被告有販賣海洛因予楊炎興、許進益之犯行，於第一審及原審審理時亦未就此有所主張或舉證。原審依職權傳喚證人楊炎興、許進益到庭訊問，其中楊炎興雖證稱：伊曾自九十四年四月一日起至同年六月十日止，以伊所持用之行動電話與被告聯絡購買海洛因二次，每次購買一千元等語。另許進益亦證稱：伊友人曾於九十四年四月至同年六月間，借用伊所有之行動電話向被告購買海洛因後與伊一起施用等語。然被告已否認其事（見原審卷㈡第二○七頁背面、第二二○頁）；且許進益復不能具體指出究係何位友人向其借用行動電話與被告聯絡購買毒品，卷內亦乏其他佐證足以核實；則其二人所述是否可信，尚值研求。縱認其等所述屬實，該二部分與原判決論罪部分究係基於同一概括犯意而為？抑分別起意而為？彼此間是否確具有行為時連續犯之裁判上一罪關係？亦堪存疑。原審以上述證人所述尚有疑竇，而卷內並無其他相關證據資料可供進一步調查釐清，因而未主動
蒐集該二位證人之陳述作為認定被告另有起訴書所未記載犯罪事實之依據，尚難指為違法。至原判決雖未就該二位證人前揭證詞何以不足採信加以論敘說明，其理由固略欠完備，但此項程序上瑕疵，顯然不影響於判決結果（即論處被告連續販賣第一級毒品罪刑），自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又證人楊勝易在警詢之陳述固屬傳聞證據，但原判決已說明：楊勝易於警詢時指稱向被告購買海洛因，雖與其嗣於法院審理時所稱係向綽號「阿偉」購買云云，未盡一致；惟楊勝易於警詢時距其購買毒品時間較近，記憶猶新，且當時並無被告及辯護人在場，較無顧忌或壓力，可以坦然陳述；而警詢筆錄所記載之內容甚為翔實完整，因認其先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力等情綦詳（見原判決第二頁倒數第六行至第七頁第四行）。被告上訴意旨謂原判決並未就楊勝易於警詢之陳述如何具有證據能力加以調查及說明云云，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再楊勝易等二人有無採尿送驗暨驗尿結果如何，雖可供判斷其等有無施用毒品之行為，然此與被告有無販賣毒品犯行並無絕對關聯。且原判決綜合楊勝易等二人之指證暨卷內其他相關證據資料，認已足資證明被告本件販賣海洛因犯行，縱未再就楊勝易等二人驗尿結果加以調查及說明，亦不能指為違法。又楊勝易等二人指證被告所有自用小客車之款式、顏色以及所持用行動電話之門號是否與事實相符，雖與被告販賣毒品犯行並無直接關係，但與楊勝易二人所述是否誠實則難謂全無關聯。故原判決以楊勝易等二人與被告認識，彼此復無仇隙，應無誤認或誣陷被告之可能，參以楊勝易等二人所述被告自用小客車之款式、顏色以及所持用行動電話之門號均屬無訛，因認其二人所為不利於被告之指證與事實相符而予以採信，其論斷核與證據法則無違。被告上訴意旨對於原審此項採證職權之適法行使任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。再警方在被告所有自用小客車內查扣之海洛因、電子秤、研磨盆及分裝袋等物，均屬被告所有，且該等物品分別係秤量、研磨及分裝毒品之工具，均與販賣毒品具有相當關聯性，原判決採為被告犯罪之佐證，於法並無不合。被告上訴意旨任憑己意謂該等物品與販賣毒品不具關聯性，不得採為證據云云，亦非適法之第三審上訴理由。再被告所持用之行動電話自九十四年五月十二日上午二時二十二分四十六秒以後，至同日下午二時十二分十九秒之間是否有通話紀錄，以及該行動電話自同年月二十七日晚上九時三十分至十一時三十分間電話通聯紀錄所顯示之基地台位置為何，均屬被告是否或於何時持用行動電話與購買者聯絡交易毒品之犯罪細節問題，原判決對此部分之記載縱與事實略有出入，惟此對於本件犯罪事實之認定暨
判決之結果均無重要影響。被告上訴意旨執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍執陳詞對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或仍就有無販賣毒品之單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 邱 同 印
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十九 日
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