最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四九五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九
十七年度上更㈠字第三００號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢
察署九十三年度核退偵字第二五七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於第一審偵、審中即表明證人都是被害人王齡毅之小弟，伊當日所持者係扣案之黑色手槍型打火機，非改造手槍。證人等稱上訴人係持銀色手槍，與現場監視錄影不符，該監視錄影帶所顯示之槍型物，究係「銀色」抑或「黑色」？攸關證人及被害人陳述是否具可信性之判斷，原審未送鑑定釐清，尚嫌調查未盡。又證人王賢昭、陳韋憲、吳奕緯、黃育仁等供述不一，且相矛盾，上訴人聲請傳訊王保偉作證釐清，自有必要。原審卻認案情已明，無再調查之必要，有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈡、被害人為雲林地區重大流氓，有妨害自由、恐嚇取財等多起重大刑案前科，幾乎人見人怕，若瑟醫院之醫師，亦不例外，在其淫威下，證人黃志敏醫師之證言是否可信，令人置疑。案發時上訴人僅持打火機玩具槍，未持有殺傷力之槍枝，並未向被害人開槍，其手臂上所謂槍傷不知由何而來，可能係自行加工製造，否則若瑟醫院何以未依處理槍傷流程通報警局？本件疑點仍多，而被害人手術時除黃志敏醫師外，另有一名醫師及護士在場，原審未依職權傳訊作證，予以調查釐清，亦有可議。㈢、原判決謂上訴人持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，但未說明其依據為何，尚嫌理由不備。㈣、檢察官於偵查中臨時指揮警員至上訴人家中搜索，查扣黑色打火機，足見上訴人抗辯係持黑色打火機，應非臨訟放置，原判決所採憑之證據，仍未達全無合理懷疑之程度，原判決遽予論罪科刑，違背證據法則。㈤、王賢昭、王齡毅關於被害人之手臂如何遭子彈擊中之證詞，相矛盾且與事實不符。實情如何？原判決未予釐清論明，疑竇仍然存在。㈥、原審於審判期日未將查扣
之黑色打火機向當事人提示調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、上訴人之右手茍持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，左手何必再持裝有汽油之寶特瓶？顯然與經驗法則有悖。㈧、被害人經開刀後，取出所謂彈頭一顆，醫院竟稱由被害人攜離後丟棄。至於是否係子彈，僅以拍立得拍照存證，但該照片不是很清晰，無法看清楚，仍有存疑。醫院何以對該證物未予保全，任由被害人攜離，是否另有隱情。原審卻以推測擬制之方法，而為裁判之基礎，不免速斷。㈨、原審對於證人等之證詞，未詳加勾稽剖析，而去除可能串供之疑慮，並究明槍枝之有無、顏色及現場玻璃如何碎裂，彈殼、彈頭是否存在等疑點，僅以臆測之詞，推定上訴人持改造手槍擊傷被害人，當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已敘明所憑證據及認定之理由，復說明卷附若瑟醫院檢具之被害人當日急診病歷所記載之「glass（玻璃）」經劃掉改為「foreign（異物）」；證人即負責開刀之外科醫師黃志敏於第一審證稱：當時我是外科值班醫師，病患（即被害人）來急診以後，急診醫師就打電話給我，說有一個異物植入的病人在右上臂，要我來醫院手術把它取出，當時在電話中跟我說異物是玻璃，說是病人口述的，然後就將病人送到開刀房，我就在開刀房將異物取出，取出後認為不是玻璃，是類似彈頭的金屬物質，我們當時也有用拍立得將物品拍照存證下來，也有跟病人告知這是一個金屬，不是玻璃。（問：上面有一個「BULLET」記載，這個記載是什麼意思？）就是子彈，因為我們會記錄一下，拿出來的東西是什麼東西。（問：為何診斷證明書上面記載異物殘留，而不是照外科手術記錄單寫明子彈？）我們不會寫明，因為異物種類很多，我們不會寫清楚到底是什麼東西，因為這些東西不是在診斷書表明，一般我們寫異物刺入，不會寫物品等語明確，並有外科手術記錄單附卷足憑。又被害人案發後至若瑟醫院就診時，若瑟醫院為其拍攝之Ｘ光片其上載有拍攝時間「0000000000」（亦即民國九十三年六月十三日二十二時二十八分），Ｘ光片上明確標示「彈頭」及「射入口」，亦經原審當庭勘驗明確，記明筆錄可憑。印證卷附拍立得照片內容，均與黃志敏之證述相符，可見其證述屬實可信，被害人當日就醫係受有槍傷，且自其手臂確取出類似子彈彈頭之金屬物無疑。至
卷附被害人急診病歷及急診護理評估紀錄表另記載「玻璃插入」、「玻璃置入」等語，但上開二文件均係病患急診就醫時，向醫生主訴病症狀況，急診醫師初步聽診而為之判斷紀錄，此由上開記載均明確載明依據被害人當日之「主訴」或「初步診斷」自明，亦經黃志敏證述屬實。參以黃志敏係因被害人受有上揭傷害，經若瑟醫院臨時通知其進行手術，與上訴人或被害人並無任何關係，應無偏頗一方之必要，則黃志敏證稱其手術後所取出之異物係「子彈之彈頭」，難認有何虛偽、不實情形。至事後就被害人受槍傷醫院為何未依法通報，或取出之彈頭為何未留存（黃志敏證稱當時交給開刀房之護士小姐，最後如何處理已忘記）等情，亦與黃志敏進行開刀手術，並取出射入被害人手臂之「彈頭」是否真實無涉。何況被害人於偵查中已陳明伊因避免牽累醫生，故請醫生不要報警等語在卷；而醫療院所處理槍擊案件時縱不通報相關單位處理，亦與被告刑事責任之認定無涉。另依卷附「來來撞球場」於案發時之監視錄影帶所翻拍之照片顯示，上訴人進入「來來撞球場」之時間為九十三年六月十三日二十二時十六分四四秒。於同日二十二時十七分四四、四七、五十、五十三秒，看到上訴人右手持手槍形狀之物品以單手開槍的姿勢，在櫃檯前方往撞球檯逼近，又快速後退離開等情，亦經第一審當庭勘驗上開監視錄影帶內容無誤，並有上開監視錄影帶翻拍之照片附卷可稽。而被害人係於九十三年六月十三日二十二時二十分至若瑟醫院就醫，亦據被害人於警詢時陳明。被害人並於同日二十二時五十五分進入R－9手術房間，於同日二十三時開始手術，於同日二十三時五分手術結束，並於同日二十三時十分送出手術房間，亦有若瑟醫院外科手術紀錄單一紙在卷可參。足見自上訴人進入「來來撞球場」，至被害人前往若瑟醫院就醫僅短短四分鐘左右，而開槍射擊危險性甚大，若非上訴人確有開槍射擊之事實，衡情被害人當無自殘而設詞誣陷上訴人之理；且在該短短四分鐘之時間，被害人又有何動機「自殘」而誣陷上訴人。況證人王賢昭於偵查中證稱當日上訴人手持槍械，並聽到碰一聲，上訴人有開槍射擊被害人等語；而證人陳韋憲、吳奕緯、黃育仁於警詢亦一致指證「當日上訴人確有持槍朝被害人射擊一槍，並致被害人受有前揭傷害」等情。益見上訴人於案發當日確係以右手所持槍枝開槍擊中被害人右手臂一槍，被害人隨後至若瑟醫院就醫，並由醫師黃志敏為其施行手術開刀取出彈頭一顆等事實，堪予認定。另被害人及證人王賢昭、陳韋憲、吳奕緯、黃育仁等均稱：上訴人持用之手槍係銀色；證人林銘威於警詢時則稱：上訴人係持一把黑色手槍等語。衡以上訴人持槍入店、擊發、再離去，過程不到一分鐘，目擊者在突發狀況且未有心理預期之情況下，趴下閃躲猶恐來不及，如何期待彼等於瞬間即看清槍型種類及顏色？故現場
目擊證人所見有所出入亦屬合理。況第一審當庭勘驗店內錄影帶結果：亦看不清楚上訴人手上槍型物之確實顏色等情，有上開審判筆錄在卷可稽。原審再檢送該監視錄影帶請內政部警政署刑事警察局鑑定影帶內持槍者所持槍枝之種類及顏色，經該局轉錄為數位視訊光碟，並擷取數位影像二幀（顯示 6／13－04 22：15：28至6／13－04 22：17：47及 6／13－04 22：17：50時刻之畫面），再以Adobe Photoshop 軟體影像處理，因該影像過於模糊且資訊不足，處理後仍無法有效解析，無法鑑定影像中所持物品之種類及顏色等情，有該局九十七年九月二十三日刑鑑字第0970138476號函在卷可稽。亦無法從該監視錄影帶所顯示之槍型物，判斷槍枝顏色究係「銀色」抑或「黑色」。惟上訴人持槍射傷被害人之事證已明，其所持槍枝顏色為何，不影響上訴人前開犯行之認定。又上訴人持上述槍枝，既可射入被害人右手臂內，該槍枝及子彈應可有效操作射出而具有殺傷力，甚為明灼。再系爭槍枝並未扣案，無從確認是否屬於制式槍枝，當時上訴人持有之子彈數量多寡，亦無其他事證可供判斷。上訴人既開槍射擊一顆子彈，依罪疑唯輕原則，認定上訴人所持之槍枝為具殺傷力之改造手槍，所持子彈之數量為一顆。而對上訴人否認持有具殺傷力之槍枝射傷被害人所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無調查未盡、採證違背證據法則、理由不備或其他違背法令情形。上訴意旨徒憑己見仍執陳詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十 日
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