最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四八０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許哲嘉律師
簡承佑律師
張育誠律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十九年五月五日第二審更審判決（九十九年度上
更㈠字第一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年
度偵字第二三五八、三００一、三六六六號，九十五年度偵緝字
第二七二、二七三、二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載行賄與購辦公用物品收取回扣等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時牽連犯從一重論處上訴人二人共同與依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪刑，固非無見。惟查：貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品收取回扣罪，係以公務員事前與商民約定，依其所採購公用物品之總價額，按一定比率折算送交行為人始可成立；如係就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利者，則屬購辦公用物品浮報價額、數量罪；至於購辦公用物品舞弊罪，乃指在類型上其情節與「收取回扣」、「浮報價額、數量」具有同等危害性之公務員重大貪污行為均屬之。本件原判決係認定上訴人甲○○、乙○○均非依據法令從事公務之人員，乙○○經由網際網路得知雲林縣政府辦理九十三年度重陽節敬老禮品採購案，預計購買每份價值新台幣（下同）五百元之禮品，贈送給縣內六十五歲至七十九歲老人，因認如以三百十五元之TCY－324型電鍋標得該採購案禮品，將可獲得差價一百八十五元之利益，乃找上時任雲林縣議會議員之甲○○，協議事成後之利得由甲○○分受一百三十五元、乙○○得款五十元（須各自負擔百分之五營業稅）。而上開採購案，則由雲林縣政府社會局局長陳瑞德、行政室主任葉春雄、府外專家施宗英、蔡中和、鄭讚源、古東源與老人會代表許吳綉鶯、葉永俊及李水池等九人組成評選委員會，並由陳瑞德（已據第一審判決免刑確定）擔任召集人，評選禮品。甲○○為使該型電鍋能順利得標，除找來陳瑞德謀議並介紹予乙○○認識外，三人進而在雲林縣虎尾鎮立法委員張麗善之競選總部內，達成以行賄手段誘使採購案評選委員中之許吳綉鶯、李水池、葉永俊為不實評選，評選大家源TCY－324型電鍋為採購案禮品之合意
後，乙○○銜命要求廠商大家源家電股份有限公司（下稱大家源公司）實際及名義負責人邱清華、邱家豪父子（均依違背職務交付賄賂及違反政府採購法二罪判決確定）提供二百萬元賄款予乙○○再轉交給甲○○，由甲○○將其中四十五萬元交給陳瑞德持以行賄許吳綉鶯、葉永俊、李水池每人各十五萬元；大家源公司則借用尚虹家電企業有限公司（下稱尚虹公司）牌照參與競標，因陳瑞德就購辦公用物品已與上訴人二人達成合意，許吳綉鶯、葉永俊及李水池（均依違背職務收賄罪判刑確定）亦已收受賄賂，其四人有意使TCY－324型電鍋得以順利得標，評選結果確由尚虹公司獲為優勝得標廠商，雲林縣政府因而與該公司就上開採購案簽定契約，購買七萬零六百四十八件電鍋，上訴人二人因此與購辦公用物品之陳瑞德共同收取回扣，分別為九百十八萬七千五百元（甲○○部分）及三百四十萬二千八百零五元（乙○○部分），合計一千二百五十九萬三百零五元，因認上訴人二人與具公務員身分之陳瑞德牽連觸犯購辦公用物品收取回扣與違背職務交付賄賂（併與邱清華、邱家豪為共同正犯）等罪。然查，乙○○所指之大家源TCY－324型電鍋每個三百十五元，乃係乙○○向邱家豪訪價，由邱家豪報價後，再藉由大家源公司向尚虹公司借牌參與投標，茍屬合法競標而得標，其中之價差每件一百八十五元原屬乙○○居中之利得，本件雖係由上訴人二人與陳瑞德以行賄之手段，使具公務員身分之許吳綉鶯等三人為違背其公正、公平評選職務之行為，因而使上訴人二人從中圖利，但此項不法利得能否謂係回扣，尚非無研求之餘地。又上訴人二人與陳瑞德以行賄之手段誘使評審委員為不正當之評選行為，在類型上是否屬於與收取回扣等具有同等危害性之重大貪污行為，而該當於購辦公用物品有舞弊之情事，即欠明瞭而待調查釐清。原判決未詳予究明審認，遽為判決，自有未合。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十 日
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