最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四七四號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭明達律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十九年度
上訴字第二八一、二八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十六年度偵字第三六０七０號、九十七年度偵字第三三０七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（甲○○販賣第一級毒品未遂、轉讓第一級毒品未遂） 部分
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年十月三十一日上午十時二分三十七秒許，其所有0000000000號電話（以其姐李奕真名義申請）接獲綽號「阿娥」之女子以0000000000號電話打來之電話，得悉對方欲買新台幣（下同）一千元海洛因，遂相約至某養老院附近交易海洛因，嗣因雙方未至約定地點，而未完成毒品買賣。㈡、九十六年十月三十一日上午九時五十九分十二秒許，甲○○之0000000000號電話接獲綽號「黑輪」者以00-0000000號電話打來之電話，「黑輪」要求提供海洛因一包讓其緩解毒癮，甲○○即指示「黑輪」至某寺廟會面交付海洛因，「黑輪」應允後卻未依約前往，甲○○始未交付海洛因予「黑輪」等情。因而撤銷第一審關於此二部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品，累犯未遂罪刑，及轉讓第一級毒品，累犯未遂罪刑。固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，一般稱為未遂犯，依刑法第二十五條規定，其處罰得按既遂犯之刑減輕之。至已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，為中止犯，依刑法第二十七條規定，應減輕或免除其刑。而刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。故行為人究係未遂犯或中止犯，與其刑責等法律適用攸關
，自應於事實欄詳加認定記載，並說明其所憑之理由，始稱適法。原判決認定甲○○與「阿娥」相約買賣一千元海洛因及見面地點，嗣因未與「阿娥」碰面，遂未能完成交付毒品行為，又與「黑輪」相約轉讓海洛因，嗣因未與「黑輪」碰面，而未能完成交付毒品之行為等情。依卷內資料所示，甲○○否認有此二犯行，且甲○○與「阿娥」或「黑輪」之電話交談內容皆未言及所欲拿取者為何物，則彼等約定買賣或轉讓之物是否海洛因，尚非明確，原審未為必要調查，即認係海洛因，有職權調查未盡之違法。倘彼等所欲買賣、轉讓者係海洛因，甲○○因何緣故未與「阿娥」、「黑輪」碰面交付？是否因己意而中止？原判決亦未詳加認定記載，並說明其理由，遽認皆為未遂犯，亦非適法。㈡、有罪之判決所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。原判決事實認定甲○○以其所有0000000000號電話，供轉讓毒品予「黑輪」犯罪所用，理由欄亦說明該支行動電話雖未扣案，仍應沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，然主文欄祇宣告沒收該支行動電話，並未諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（見原判決附表二編號3 ），亦有可議。甲○○上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品未遂部分不當，非無理由，應認關於甲○○販賣第一級毒品未遂及轉讓第一級毒品未遂部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（乙○○、丙○○及甲○○販賣第一級毒品既遂）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、丙○○、甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品既遂之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就乙○○辯稱：伊受溫發貴委託收取「日仔會」會款，不知道所收款項是販毒所得云云；丙○○辯稱：伊騙溫發貴已將海洛因賣給他人，實際上從溫發貴處取得之海洛因都由伊自己施用完畢，並未對外販賣云云；甲○○辯稱：周民賢毒癮發作很難受，伊方分一點海洛因供其止癮，未販賣予周民賢云云，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○及甲○○販賣第一級毒品既遂部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，六罪刑（均處有期徒刑）、丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，四罪刑（均處有期徒刑），甲○○販賣第一級毒品既遂，累犯，一罪
刑（處有期徒刑）。
乙○○上訴意旨略以：溫發貴不利於乙○○之證言及其與乙○○之通訊監察譯文，均不足以證明乙○○有販賣毒品犯行，原審不採溫發貴所稱其委託乙○○收取「日仔會」會錢等有利證言，卻採其虛偽不實，或經第一審法院連續三天疲勞訊問之陳述，於無補強證據之情況下，遽認乙○○有販賣毒品犯行，有判決理由不備、矛盾及違背證據法則之違失云云。丙○○上訴意旨略稱：原判決認定溫發貴每日交付二十至三十包海洛因給丙○○販賣，然未查明、認定其確切數量，又與原判決附表一編號1 所載「溫發貴……交付十包（起訴書誤載為二十至三十包）……之海洛因予丙○○……」等語，不相一致；依原判決之認定，其附表一編號1 部分，丙○○需給溫發貴七包海洛因價錢即三千五百元，原判決卻認定給四千元，附表一編號2 應付八千元，竟認定付六千五百元，附表一編號3 應付四千五百元，卻認定付一千五百元，附表一編號4 應付八千元，祇認定給二千五百元，有理由矛盾之違法；原判決僅憑不明確之監聽譯文及與事實不符之供詞，遽認丙○○有四次共同販賣海洛因之犯行，有認定事實不憑證據之違法云云。甲○○上訴意旨略謂：周民賢之警詢筆錄違反應由詢問者以外之人製作之規定，係隨意在周民賢住所製作，其正確性及公正性無法期待；周民賢之證言反覆不一，其憑信性本即可疑，且其施用毒品，如供出毒品之來源因而破獲，得邀輕典，自應有補強證據，本件並未查獲任何毒品、帳冊、分裝工具，即無何補強證據，原審僅依周民賢之不實證詞與錄音譯文為論罪之依據，顯違背證據法則云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑乙○○之部分自白、溫發貴之證言、乙○○與溫發貴之通訊監察譯文、乙○○有施用毒品前科之台灣高等法院被告前案紀錄表，依據丙○○之部分自白、溫發貴之證言、丙○○與溫發貴之通訊監察譯文、丙○○與溫發貴均有施用毒品前科之台灣高等法院被告前案紀錄表、丙○○與溫發貴之尿液均呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告，依據甲○○之部分自白、周民賢之證言、甲○○與周民賢之通訊監察譯文、甲○○與周民賢均有施用毒品前科之台灣高等法院被告前案紀錄表、甲○○之尿液呈嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告等證據資料，資以認定乙○○與溫發貴共同基於營利犯意，丙○○與溫發貴亦共同基於營利犯意，甲○○單獨基於營利犯意，分別販賣海洛因予他人等情，已說明本於調
查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就溫發貴有利於乙○○之證言，如何不足採信，詳加論敍、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。上訴意旨認本件無何補強證據，顯非依據卷內訴訟資料指摘，自非合法之上訴理由。㈡、溫發貴於第一審九十八年七月二十四日、同年八月六日、同年十月十二日之公開審判庭作證，各次審判程序分別自當日上午十時或九時三十分開始進行，有審判筆錄可證，自與疲勞訊問之情形有別，不得執此指摘原判決違法。㈢、依原判決事實欄之記載，溫發貴每日交給丙○○販賣之海洛因，皆如原判決附表一編號1至4 所載。丙○○指稱原判決既認定其附表一編號1部分，溫發貴交給丙○○之海洛因為二十至三十包，又認定為十包，二者不相一致云云，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈣、原判決並未採用周民賢之警詢所供，作為甲○○犯罪之證據，關於周民賢警詢筆錄製作程序之指摘，即非適法之第三審上訴理由。上訴人等三人其餘上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為單純之事實上爭執，就原判決究如何違背法令，並未具體指摘，徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認乙○○、丙○○及甲○○販賣第一級毒品既遂部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十 日
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