最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年三月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第
二０五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度毒偵
字第九八四、一一八七號、同年度偵《原判決誤載為毒偵》字第
七四二六、八八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以販賣第一級毒品海洛因二罪部分，改判論上訴人以販賣第一級毒品，累犯，共二罪，各處有期徒拾伍年陸月，及為相關從刑之諭知；暨就上開二罪定其應執行刑為有期徒刑貳拾年；並維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品，累犯，共四罪，依序處有期徒刑柒年捌月、有期徒刑柒年陸月、有期徒刑柒年拾月、有期徒刑柒年拾月，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人坦承：伊在如原判決附表二編號1至3所示之時、地將甲基安非他命（第二級毒品）交給奚志康等情不諱，參酌證人鄭嘉文證以：上訴人確在如原判決附表一所載之時、地，以該附表所載之交易金額販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予伊；卷附伊與上訴人監聽譯文中之對話，是伊要向上訴人購買毒品，民國九十八年五月十三日之對話中，「母的」是代表海洛因，「公的」是代表安非他命，「1 」係新台幣（下同）一千元，意思是海洛因、安非他命各買一千元，因為當時渠身上只剩下五百元，所以嗣僅交易五百元的海洛因；同年月十九日之對話，是伊要去上訴人家中買五百元之海洛因；證人奚志康證述：上訴人在如原判決附表二編號一至三所載之時、地，以該附表二編號一至三所載之金額販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予伊共三次；卷附通訊監察譯文係伊要向上訴人購買毒品；九十八年四月九日之對話，伊要至上訴人家買一千五百元之安非他命，當天是上訴人開門，並上樓拿毒品；同年月十四日之對話，是上訴人在其住家樓下賣一千元之安非他命予伊；同年五月
五日之對話，雖向上訴人稱係他人要買，實際上是伊要施用，因如此可向上訴人多要一點毒品；證人方聰隆證稱：扣案之安非他命係在上訴人家中向上訴人購得；證人廖俐芬於偵、審時結證：九十八年五月十九日經警方扣得之安非他命一包，係方聰隆以二千五百元之代價向上訴人所購得，方聰隆是以0000000000號行動電話與上訴人聯絡各等語，及卷附鄭嘉文、奚志康、方聰隆（下稱鄭嘉文等三人）與上訴人對話之通訊監察譯文、通訊監察書、九十八年度聲監續字第０００一八一號通訊監察書、九十八年五月十九日查獲鄭嘉文時所扣得之海洛因一小包（送驗數量為０．二九０公克，驗餘數量為０．二八七公克）、台北榮民總醫院九十八年六月十二日北總內字第０九八００一二四０一號函暨所附九十八年六月八日鑑定書乙紙，併有同日之「台北榮民總醫院鑑定書」影本二紙（記載：鄭嘉文、方聰隆購得之毒品經送鑑驗結果，依序含有海洛因、甲基安非他命成分等旨）、九十八年度聲監字第０００一六四號通訊監察書、九十八年五月十九日查獲方聰隆時扣得之安非他命一小包（送驗數量０．六六三公克，驗餘數量０．六五五公克）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，並辯稱：伊並沒有販賣毒品予鄭嘉文等三人，伊是與鄭嘉文合資購買海洛因；方聰隆被抓時，其身上有一包毒品要請伊施用，但伊並沒有答應，遭警查獲當日，伊係施用自己所有之毒品；又伊係幫奚志康調毒品，並非販賣，故伊並無販賣安非他命之行為云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）鄭嘉文於偵查時即證述：伊確於九十八年五月十九日向上訴人購買海洛因云云。其當時記憶尚屬鮮明，應無可能誤述，且證人即當日逮捕鄭嘉文與搜索上訴人之警員吳正益於第一審審理時證以：九十八年五月十九日搜索時，先有一名綽號蚊子之「鄭嘉文」，前往上訴人住處購買毒品，伊與同事等到鄭嘉文購買毒品後，才逮捕鄭嘉文；上訴人於同年月二十日第一審羈押訊問中並明確供稱：昨天有「蚊子」到伊家等語，足徵九十八年五月十九日鄭嘉文遭逮捕時，經警扣得之海洛因一包，確係自上訴人住處購得。（二）上訴人雖辯以：伊係幫奚志康調取毒品，並未從中獲利云云。惟觀諸卷附上訴人與奚志康之監聽譯文，上訴人與奚志康聯絡後，並未再撥打給他人，且依監聽譯文所載之時間，奚志康於與上訴人聯絡後二十分鐘，即到達上訴人家樓下，甚至於九十八年四月十四日，自與上訴人聯絡購買毒品至到達上訴人之住家樓下，僅間距三分鐘，苟上訴人需向他人調貨，如何在此短暫之時間內即可向他人調得毒品？上訴人所辯，有悖常情。（三）方聰隆於偵、審中，對於如何與上訴人聯絡，及購買安非他命之細節、金額之證述均甚一致
。雖其於第一次警詢中曾稱：扣案之毒品係上訴人無償提供其施用；嗣於第二次警詢中改稱：伊拿毒品至上訴人家中，要請上訴人施用各等語。然方聰隆於警詢中所以為前開證述，係因上訴人在查獲當時囑咐不要向警方說出原委，業經方聰隆於第一審審理中證述明確；況當日與方聰隆一同前往上訴人家中之廖俐芬於偵、審中所證與方聰隆於偵、審中所證相符，益徵方聰隆證以：伊因上訴人在查獲現場請託，故於警詢中未陳述毒品係向上訴人購買乙情，應屬可採。尚難以方聰隆於警詢中曾為有利於上訴人之陳述，即認上訴人此部分之抗辯為可採。（四）依當日執行搜索之警員吳正益所證，警方當日搜索時，係方聰隆與廖俐芬離開上訴人家中，正開門時始執行搜索，則在方聰隆向上訴人支付二千五百元之毒品價款後，上訴人或已將該價款交付其妻，或藏放於家中他處，非必放在身上，自難因當日未在上訴人身上扣得二千五百元，即推論方聰隆未向上訴人購買毒品之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）依譯文所示，鄭嘉文及奚志康並未向上訴人表示要購買海洛因、安非他命，且本件亦未扣得海洛因及安非他命之毒品，原判決認定上訴人依序販賣品海洛因、安非他命予鄭嘉文、奚志康，並未說明其所憑之證據，且不得僅憑鄭嘉文、奚志康之證述，遽認上訴人有販賣海洛因、安非他命之犯行。（二）方聰隆就有無向上訴人購買安非他命之供證，前後不一，又依監聽譯文所示，方聰隆在電話中並未言及要向上訴人購買安非他命，足見廖俐芬所言不實，該二證人之證言均有瑕疵，不得作為不利上訴人之證據。（三）上訴人有供出其毒品係向綽號「木瓜」之蔡木忠購得，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，亦有未當。（四）公訴人提出之證據，僅能證明上訴人將海洛因轉讓予奚志康三次及轉讓安非他命一次予方聰隆，未能證明上訴人係以營利之目的販入後再販出安非他命，及從中賺取差價之情事，原判決有適用法則不當之違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及鄭嘉文等三人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及依卷附監聽譯文內容，足以認定上訴人有販賣海洛因或安非他命予上開證人之犯行，而上訴人所為伊是與鄭嘉文合資購買海洛因，並幫奚志康調取毒品，並無販賣毒品之辯解，洵不足採之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵
查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言。上訴人於原審審理時雖供稱：伊有向綽號「木瓜」者購買毒品云云；惟既未因而破獲綽號「木瓜」者有販賣毒品之情事，原審因而未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，減輕上訴人之刑，亦無不適用法則之違誤。上訴意旨，執以指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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