最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三九一號
上 訴 人 甲○○
丙○○
乙○○
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十九日第
二審判決（九十七年度上訴字第四三○號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十六年度偵字第九○四九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、圖利使大陸地區人民非法入境罪及圖利媒介性交罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月；又共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年拾壹月，及為相關從刑之諭知；論上訴人丙○○以共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑貳年；又共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；及論上訴人乙○○以共同犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月等部分之判決，駁回上訴人等三人在第二審之該部分上訴。係依憑甲○○供認：伊於民國九十五年三月二十日，介紹黃國維（另案偵查中）與大陸女子胡○辦理假結婚，胡平於九十六年二月十二日入境台灣，伊將之帶往「金東京應召站」，由伊管理照顧胡○之日常生活。屬於「金東京應召站」之不詳成員獲悉媒介男客之所在地點後，即聯絡已判刑定讞被告李○○（經第一審判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日確定）自九十六年二月十四日起，接送胡○至高雄市區各飯店、賓館與不特定男客從事性交易，胡○每次性交易約新台幣（下同）一千七百元，伊可分得三百四十元；丙○○於警詢時供以：伊介紹乙○○與大陸地區女子吳○○結婚；乙○○於警詢中坦承：伊於九十五年六月二十七日，在貴州省與吳尚紅辦理結婚公證及入境台灣各等情不諱；並經
共同被告黃○○、李○○自白上情屬實，參酌證人胡○所為與甲○○自白相符之同一證述，及證人吳尚紅於偵查中表示：伊於警詢時確實據實陳述，丙○○即是綽號「順哥」之人，伊與乙○○假結婚來台，並由「經紀」人即丙○○告以每月需付三萬元予乙○○；證人謝○○於偵、審中證以：伊經由「金東京」應召站成員介紹，於九十六年三月間與乙○○、吳○○於高雄市○○路、大同路咖啡廳見面談論擔任車伕之事，同年三月二十日之0000000000號與0000000000號手機之通話係伊與「順仔」之對話各等語。及卷附胡○、吳○○之大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、大陸地區人民進入台灣地區保證書、戶籍登記資料、入出境資料、胡○性交易紀錄之估價單、工作單，李○○之門號0000000000號與甲○○之門號0000000000 、0000000000號手機多次通話中談及大陸女子賣淫相關事項之監聽紀錄及譯文、甲○○以0000000000號手機與胡○之0000000000號手機於九十六年三月十六日通話之監聽紀錄及譯文、記載吳○○賣淫之工作紀錄記事簿一本、自丙○○之背包扣得之吳尚紅與乙○○之戶籍謄本一份、扣案之門號0000000000號、0000000000號、0 000000000號手機等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以丙○○及乙○○均否認犯罪，丙○○辯稱：伊僅單純介紹乙○○與○○紅結婚而已，並未參與吳○○入境台灣之事；乙○○辯以：伊與吳○○是真結婚，來台後確一同居住各等語，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁。並說明：㈠承辦員警劉○○於原審審理時證述：謝○○於警詢時雖表示不悉「順仔」之真實姓名，但已指認綽號「順仔」即丙○○，係同在警局「臉圓圓」之人，而當時丙○○在其所指之處，並符合「臉圓圓」之特徵，且丙○○與乙○○並非坐在同一排之位置；又吳○○於警詢時亦明確表示：「順哥」介紹謝○○擔任「馬伕」，「順哥」說如果不還錢，就不能回大陸各等語。至吳○○嗣於檢察官偵查時改稱：「阿牛」是「順哥」，是伊老公；於警詢稱「順哥」是丙○○，是伊搞錯了云云。然其並未提及其警詢供詞係遭刑求、脅迫等非任意性之陳述；且當檢察官訊問何以將好友老公及自己老公搞錯時，吳尚紅竟回答：「是筆錄記錯了」等語，有所推托。是吳○○於警詢時已明顯陳述「順哥」或「炎哥」者與乙○○為不同之人，亦無致其誤認「老公」、「順哥」、「炎哥」之可能，足認其嗣於檢察官第一次偵查中所述，顯不可信，難以遽採。㈡吳○○於九十六年四月十二日偵查中即表示：在地檢署拘留室時，伊詢問丙○○要怎麼辦，丙○○叫伊指認「順哥」就是乙○○云云。雖丙○○、乙○○辯稱：吳○曾託黃○轉述稱：承辦員警李○○於第二次詢問前，曾告訴吳○○，如不依照警詢
筆錄回答，即不讓吳○○回大陸云云；然此經員警李○○於第一審審理時所否認，且丙○○、乙○○亦未提出證據以實其說；況縱吳○○係虛偽結婚，仍不因此即未能返回大陸。是丙○○、乙○○辯謂：吳○○係遭脅迫而為不實陳述云云，為卸責之詞，並不足採，益徵吳○○於九十六年四月十二日第二次偵查中所述，應與事實相符，而堪採信。㈢依卷附監聽譯文，足認丙○○即係「順仔」，且從其所有門號0000000000號及另持有門號0000000000號手機者之通話內容，均係談及大陸地區女子「小紅」（吳尚紅）由「經紀」人出資入境台灣，並由「司機」搭載賣淫，應召站「外務」並詢問「小紅」之賣淫次數及大陸女子為警臨檢經過等情，丙○○顯有參與接應吳尚紅及記錄其賣淫次數等情之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：原審對於上訴人之自白並未予酌減刑罰，仍定其應執行刑為有期徒刑一年十一月，量刑過重，且上訴人家中有年邁雙親及幼子共七口，賴其維持家計，自應審酌上訴人深具悔意，從輕發落；丙○○上訴意旨略以：㈠原判決未就謝五誠於警詢指認「順仔」時，上訴人與乙○○所在位置是否係「不同排」位置？距離多遠？有無混淆之可能等重要爭點調查，有應調查之證據未予調查之違法。㈡原判決認定門號0000000000 號手機與上訴人所持0000000000號手機於九十六年三月十九日至三月二十五日之通訊基地台所在位置均相同，而認定前者門號亦為上訴人所持用等情。然該二門號之通訊基地台於同年月十九日、二十日及二十四日期間並非全然相同，原判決亦有證據理由矛盾之違法。㈢0000000000（原判決記載係0000000000，上訴意旨誤載）及000000000 00（應係0000000000之誤，原判決誤植）之門號均非上訴人所有，遍查全卷亦無法得知係由何人申辦，原判決遽以該監聽譯文為上訴人有罪之基礎，仍嫌證據理由矛盾。㈣台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一項第二款以下各款應為第一款之特別規定，如有原判決所認之事實，應成立同條項第三款「使入境台灣地區之大陸地區人民從事未經許可或與許可目的不符之活動」之事由，原判決逕以同條項第一款論斷，即有判決適用法則不當之違法。㈤吳○○證述：伊每月付人頭費三萬元予乙○○；謝○○證以：是「順仔」介紹伊去載吳○○各等語。原判決竟未說明何以乙○○不構成圖利使人為性交罪之共同正犯，亦有判決理由不備之違法；乙○○上訴意旨略為：上訴人係真結婚而非假結婚，且其妻吳尚紅於警詢時受警員恐嚇，原審未予調查，亦未給予上訴人對質詰問之機會，復未將黃梅有利上訴人證詞，採為判決基礎，有判決違背法令之違誤各等語。惟查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上
訴人等三人之供述、黃○○、胡○、李○○、吳○○及謝○○之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等三人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。丙○○上訴意旨㈠、㈡及乙○○上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡台灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一項第三款之禁止規定仍指「經合法許可進入台灣地區」之情形，此與同條項第一款「非法進入台灣地區」並不相同。原判決已說明上訴人等三人係以形式合法，實質違法之假結婚方式入境，規避對大陸地區人民進入台灣地區之管制，自屬非法入境，而該當該條第一款之理由，要無判決適用法則不當之違法情形。丙○○自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。㈢量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不能指摘為違法。原判決已說明經審酌甲○○之素行、犯罪手段、侵害性等一切情狀，依刑法第五十七條之規定，量處其上開刑度之理由，上開刑之量定既未逾越法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。甲○○上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、使公務員登載不實罪部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○、乙○○所犯使公務員登載不實罪部分，原審係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、乙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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