最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三七九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十七年度上訴
字第七０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度
偵字第六五五四號、九十七年度偵字第二三九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於妨害風化部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即妨害風化）部分：
本件原判決就妨害風化部分認定：上訴人即被告丙○○、被告甲○○、乙○○（下稱被告等三人）及陳○○（業經第一審論處罪刑確定）共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由丙○○自民國九十六年七月二十九日起至同年十二月九日止，僱用越南籍女子武○○（VU,○○；西元一九八四年十月十七日生）；自九十六年十一月二十四日起至九十六年十二月十七日止，僱用印尼籍女子李○○（LIE,○○；西元一九八四年十月八日生）及RIA○○（西元一九八一年四月十五日生），並提供其所承租之雲林縣大埤鄉○○村○○路八號，供李○○、RIA○○居住，武○○則居住於陳○○提供之雲林縣斗南鎮○○里○○路三二號或丙○○提供之雲林縣斗南鎮○○里 ○○路三二號等處，又另推由丙○○先赴雲林縣斗南鎮、虎尾 鎮、西螺鎮等地之小吃部、卡拉ＯＫ店、ＫＴＶ店，留下門 號0000000000號聯絡電話，以供店家於客人詢問時提供客人 上開聯絡電話，以招徠有意為性交、猥褻行為之不特定客人 ，而於丙○○僱用武○○、李○○RIA○○等人期間，由丙 ○○負責接聽客人來電後，自行駕車搭載武○○、李○○、 RIA○○等人至約定地點，或由丙○○以門號0000000000 號 行動電話與甲○○聯絡，或撥打乙○○所有之門號 0000000000號行動電話與乙○○聯絡，通知甲○○、乙○○ 分別前往上開處所搭載武○○、李○○至指定地點，丙○○ 亦透過陳○○囑咐武○○前往應召，四人共同以此方式，在 雲林縣上開鄉鎮等地，多次媒介武○○與不特定男客從事性 交或撫摸性器官、胸部之猥褻行為及多次媒介李○○、RIA ○○與不特定男客，從事撫摸性器官、胸部之猥褻行為。
其消費方式為每小時新台幣（下同）五百元，每次消費至少 二小時，從事性交或猥褻行為之女子每次可獲得二百五十元 至三百五十元；甲○○、乙○○則每接送前揭應召女子一次 可獲得二百元至三百元不等之報酬，其餘皆由丙○○取得。 嗣於九十六年十二月九日，武○○因與丙○○發生爭執，向 警方檢舉，經警於同年月十七日上午，在雲林縣斗南鎮○○ 里二一之六號，扣得乙○○所有之行動電話二支（門號分別 為0000000000號及0000000000號）、李○○所有之現金一千 二百元及行動電話一支；在雲林縣大埤鄉○○村○○路八號 查獲RIA○○等情。因將第一審判決關於丙○○妨害風化部 分撤銷，就此部分改判論處丙○○共同犯圖利媒介性交、猥 褻罪（處有期徒刑十月；原審另撤銷第一審判決關於丙○○ 偽造文書部分，論處丙○○共同犯使公務員登載不實罪刑部 分，屬不得上訴於第三審之罪，雖未據丙○○提起上訴，惟 檢察官上訴意旨並未聲明係對原判決一部提起上訴，應視為 全部上訴，乃另從程序上駁回檢察官就此部分之第三審上訴 ，詳如後述）；並維持第一審論處甲○○、乙○○共同犯圖 利媒介性交、猥褻罪刑（均處有期徒刑四月，如易科罰金均 以新台幣一千元折算一日）部分，駁回檢察官就此等部分在 第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使該複次之作為成為犯罪之構成要件，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。原判決就被告等三人前揭多次共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而媒介以營利等行為，認應以集合犯論，雖於理由內說明：「刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交、猥褻罪之成立，係以營利事實之存在為要件，而『營利』在構成要件語意上具有反覆、延續實行之內涵，被告等三人及陳楊茂又係於密切接近之一定時、地，持續實行多次媒介女子與男客從事性交、猥褻之行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念，故此類型之犯罪，應論以集合犯之包括一罪」。惟就刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而媒介以營利罪，從其犯罪構成要件觀察，何以足以判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即預定有數個同種類行為經反覆實行之旨？又從客
觀上斟酌該項法律規定之本來意涵、能否謂如欲實現該犯罪之目的，於社會生活經驗中，其行為必然係以反覆實行為常態？原判決俱未詳予審認、說明，即遽認被告等三人前後多次共同意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而媒介以營利等行為，應論以集合犯，自屬理由欠備。（二）上引原判決事實認定如若無誤，乃意指被告等三人與陳○○係於前述時、地共同使武○○、李○○及RIA ANDINI等三名女子與男客為性交或猥褻之行為而媒介以營利；則原判決既認被告等三人先後多次使武○○、李○○及RIA等三名女子與男客為性交或猥褻之行為而媒介以營利等行為，應論以集合犯之包括一罪；然就檢察官移送併予審理部分，却又於理由內說明：「被告等三人犯罪時間為九十六年六月十日至九十六年十二月九日止，在刑法修正後，依連續犯、常業犯刪除之立法意旨，被告等三人媒介同一女子賣淫，固成立集合犯，而論以一罪，但被告等三人媒介不同女子在台賣淫，應各自成罪，尚難認有集合犯關係，併案部分尚難認與本件有實質上一罪關係，應退回公訴人另為偵辦」（見原判決正本第五頁第五行至第十行），顯有理由矛盾之違法。（三）證據裁判原則係以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據。而「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，復為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。依原判決理由說明，係依憑證人武○○於偵查中、李○○在警詢、RIA○○I分別於警詢及偵查中之陳述，認定被告等三人確有前開妨害風化之犯行；惟證人武○○、李○○、RIA○○分別於警詢或偵查中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未說明該等被告以外之人於審判外之言詞陳述何以有證據能力，即逕採納作為不利於被告等三人認定之依據（見原判決正本第三頁第二六行至第二九行），自有理由不備之違法。（四）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。證人李韻旋於警詢係供稱：「我只有脫上半身，由客人撫摸猥褻胸部，另那二名女子有在ＫＴＶ小吃部及檳榔攤附設ＫＴＶ包廂內脫光衣服全祼任由客人撫摸猥褻，如價錢談好並可帶出場從事性交易」（見警局卷第二五頁）；則原判決理由記載：「李韻旋於警詢證稱：有作陪酒、猥褻及性交易」，即與李○○警詢筆錄之記載不符，此部分採證，已難謂為適法。而原判決理由說明：「李○○於警詢證稱：有作陪酒、猥褻及性交易」，又與事實欄認定：「……多次媒介李韻旋……與不特定男客，從事撫摸性器官、胸部之猥褻
行為」，相互牴觸，亦屬理由矛盾。以上，或係檢察官之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於妨害風化部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於妨害風化部分既經發回，台灣雲林地方法院檢察署移送併案審理之該署九十七年度偵字第三九六七號、第三九六八號、第五三七三號被告等妨害風化案件，與之是否屬同一案件，更審時應併注意及之，附為指明。
二、上訴駁回（即檢察官就丙○○使公務員登載不實提起上訴）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官於上訴書內並未聲明僅對原判決關於被告等三人妨害風化部分聲明上訴，應視為對原判決關於丙○○使公務員登載不實部分，亦提起上訴。又最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，復為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。查丙○○使公務員登載不實部分，原審係依刑法第二百十四條規定，論丙○○以使公務員登載不實罪。經查刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟就此部分提起上訴，應認此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十六 日
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