最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二七八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許良宇律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十九年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度少連偵字第
一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決徒憑證人孫孟聰之證言及少年楊○翔（民國八十一年八月生，名字及年籍詳卷）等人於原審拍攝之照片，即認定上訴人對三位少年為未滿十八歲有未必故意，顯違證據法則。㈡原判決既認定上訴人已賠償被害人吳宗霖之家屬新台幣（下同）三萬元，則上訴人犯罪後之態度與其於第一審判決時未賠償之情狀自為不同，原判決竟判處與第一審相同之罪刑，與罪刑相當原則有違。㈢原判決引用台灣台南地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一一號不起訴處分書認定上訴人在九十七年十二月十一日晚上二十一時五十五分許，夥同少年黎○傑（八十年十一月生，名字及年籍詳卷）、陳○揚（八十一年四月生，名字及年籍詳卷）、曾煥騰、黃炳霖、楊世偉、陳冠宇、呂仁豪、孫孟聰等十人，前往台南縣仁德鄉○○村○○路○段八八號前，與吳宗霖理論云云，惟該不起訴處分已經被台灣高等法院台南分院檢察署命令撤銷，是原判決此部分之認定與卷證資料不符。㈣原判決認定「雙方一言不合，吳宗霖即脫掉外套，掀翻桌子，欲行毆打甲○○，而為黎○傑、楊○翔、陳○揚所推開，甲○○見狀，怒不可遏而毆打吳宗霖」之事實，惟其理由卻未說明其認定之依據，有理由不備之違法。且本件係吳宗霖先出手毆打上訴人，則上訴人所為自可成立正當防衛或過當防衛。㈤原判決以告訴人高碧霞之指訴為判斷依據，惟告訴人之證言並無證據能力。㈥被害人有高血壓之病史，此特殊體質是否與其死亡有關，原判決未深入調查，即為上訴人不利之認定。而陳韋廷可證上訴人於到場之前有無喝酒？喝若干？是否已酒醉？有無看見吳宗霖先拿折疊桌？此攸關上訴人有無減免事由及阻卻
違法事由，原判決未予調查，均有應調查而未予調查之違法云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之成年人與少年共同殺人犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同殺人罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權五年）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：伊與吳宗霖講完後，吳宗霖用手撥伊，用腳踢翻桌子，拿桌子打伊，伊把桌子搶下來，順勢打吳宗霖，伊若有殺人犯意，決無空手前去吳宗霖處，且伊不知少年黎○傑等人係未滿十八歲之少年，伊所為僅係傷害致死，且有防衛過當減輕刑責之適用云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人坦承有持折疊桌子毆打吳宗霖致死之自白及證人楊○翔、陳○揚、黎○傑、孫孟聰之供述，並斟酌卷附台南縣警察局九十八年一月七日南縣警鑑字第０九八二二００００二號鑑驗書、台南縣警察局歸仁分局九十八年一月十三日南縣歸警偵字第０九八一００００九號函及所檢送吳宗霖死亡案勘驗照片、台南市立醫院診斷證明書、台南市立醫院法醫參考病例摘要表、台南市立醫院九十八年三月十一日南市醫字第０九八００一五二號函及所檢送吳宗霖病歷影本、現場照片、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖筆錄、死亡病歷、法醫解剖鑑定報告書、解剖照片、檢察官相驗報告書、原審拍攝之少年楊○翔等三人之照片、個人資料查詢表及扣案沾有血跡之摺疊桌、木板等證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人之辯解，認不足採；上訴人自楊○翔、陳○揚、黎○傑言行舉止上可得知彼等可能為未滿十八歲之人，並有縱使彼三人為未滿十八歲之少年，共同對被害人下手，仍不違背其本意之不確定故意；被害人對上訴人之侵害尚未發生時，上訴人即毆打被害人，尚難主張正當防衛或防衛過當。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而原判決並未引用台灣台南地方法院檢察
署九十八年度少連偵字第一一號不起訴處分書作為認定上訴人在九十七年十二月十一日晚上二十一時五十五分許，夥同曾煥騰、黃炳霖、楊世偉、陳冠宇、呂仁豪、孫孟聰及少年黎○傑、陳○揚等十人，前往台南縣仁德鄉○○村○○路○段八八號前，與吳宗霖理論之證據，則不論該不起訴處分是否已經被台灣高等法院台南分院檢察署檢察長命令撤銷，均無事實之認定與卷證資料不符之違法可言。至上訴人如何與吳宗霖一言不合，吳宗霖即脫掉外套，掀翻桌子，欲行毆打上訴人，而為黎○傑、楊○翔、陳○揚所推開，上訴人隨即毆打吳宗霖之事實，已據黎○傑、陳○揚於警詢證述甚詳，原判決並於理由內逐一闡述無訛（見原判決第六、七頁），亦核無判決理由不備之違法。另上訴人於原審始終未曾聲請調查被害人有無特殊體質，其高血壓病史與其死亡是否有關，亦未聲請傳喚證人陳韋廷以調查上訴人於行為前之精神狀況等，其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」，亦未聲請原審就死者之身體狀況及傳喚陳韋廷為如何之調查（見原審更㈠卷第一一三頁反面、第一三五頁反面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。又證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有本件犯行，如上所述，並非專以告訴人高碧霞於偵查中之供述為主要證據，是縱該供述有如上訴人所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。再者，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並審酌上訴人因居中協調他人糾紛之事而生爭端，未能和平理智克制衝突，僅因與被害人細故爭吵，繼而殺害被害人，手段兇惡，惟念在上訴人前無其他不良前科，乃因被害人對插手他人之事而出言不遜在先，進而引發衝突，犯後坦承大部分犯行，深具悔悟，惟至今僅賠償被害人家屬三萬元，未達成和解，及其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害、被害人家屬所受傷痛程度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。況上訴人始終未與被害人家屬達成民事和解，難認其犯罪後態度於第一、二審間有何
不同。原審量處與第一審相同之刑，亦無違反罪刑相當原則可言。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 七 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十四 日
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