最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一九０號
上 訴 人 甲○○原名高冠鴻.
選任辯護人 楊偉聖律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃俊達律師
賴鴻鳴律師
吳德讓律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十七年八月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第三七０
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第三六
二九號，偵緝字第一一００號，少連偵字第七０號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名高冠鴻）、乙○○與已歿之黃柏勳係好友；甲○○先前因與葉立得發生口角衝突，於民國九十五年二月八日凌晨一時二十分許，騎機車至乙○○在台南縣白河鎮○○路瓦嗂子經營之三益汽車商行時，見葉立得站在該車行斜對面之欣欣小吃部（上址十之十號）大門口與凌啟益聊天，甲○○即將機車迴轉至該小吃部前，葉立得對甲○○表示先前口角之事很對不起，甲○○則回以「打都打了，不然要怎樣」，引起葉立得不滿，乃向甲○○稱「不然還要怎樣？不高興就下來」，甲○○憤而轉向車行內之乙○○及黃柏勳求援，葉立得亦將所駕駛之3M－7413號自小客車駛往該汽車商行前，與甲○○發生口角爭執；乙○○與黃柏勳聽聞甲○○之呼叫及爭執聲，從店內攜藍波刀及類似西瓜刀之白鐵色單刃刀（下稱單刃刀）各一把衝出車行，葉立得見甲○○等人多勢眾，即以自小客車撞倒甲○○人車，黃柏勳即時跳開，於葉立得再次撞向黃柏勳時仍被閃開，欲三度衝撞時卻突然熄火。甲○○、乙○○、黃柏勳三人見狀怒不可抑，甲○○遂持上開藍波刀及單刃刀，走向葉立得駕駛座車門旁，持藍波刀朝駕駛座揮砍，造成左前車門框上之刀砍痕跡，乙○○與黃柏勳則在旁叫罵，並欲將葉立得拉出駕駛座，於雙方拉扯衝突中，甲○○所持藍波刀掉落在小客車駕駛座左側與車門之門縫間；甲○○另持上揭單刃刀，上半身自駕駛座車窗鑽入車內，朝葉立得之左腹剌入，致葉立得受有如原判決事實欄二所載之傷害。嗣甲○○等三人一同搭計程車至嘉義火車站後各自逃亡。葉立得負傷後仍駕車離去，於行經台南縣東山鄉東山分駐所附近，因傷重意識不清，車停路中，於同日一時三十分許，為巡邏員警吳宗庭與賴國章發現，經送往奇美醫院救治，因腹部刀傷失血性
休克不治死亡等情。因而撤銷第一審對甲○○科刑、乙○○諭知無罪之判決，改判皆論處上訴人二人共同殺人（甲○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之犯罪事實應如何記載，法無明文，責任條件雖非屬構成要件之內容，然以同屬造成被害人死亡之結果言之，即有故意與過失致死之不同，縱令皆為故意犯罪，殺人、重傷害致人於死、傷害致人於死三罪之區別，則端視行為人下手加害時之犯意為何，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷，茍未記載於犯罪事實，自不足為正確適用法律之依據。又從屬性之犯罪類型，諸如共同正犯、教唆犯與幫助犯，對於刑罰法規各本條之法益侵害雖不具直接關係，惟如未予辨明記載於犯罪事實，亦屬無由判斷其犯罪型態，而資為刑罰法規之適用。原判決對於上訴人二人之犯意（殺人、重傷害或傷害）如何，乙○○究係基於正犯或共犯（教唆、幫助犯）之意思而為上開行為，於事實欄悉無一語提及，則其依刑法第二十八條、第二百七十一條第一項論處上訴人二人共同殺人罪刑之是否適當，本院即屬無從判斷。㈡、供述證據，涉及供述者之意思自由，不論被告或被告以外之人之陳述，均以具備任意性，始容許為證據，此乃自白法則之核心價值或與自白法則相同法理之延伸。刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察先前調查中所為之陳述，除以具備任意性為必要條件外，尚須滿足「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」與「必要性」之充分條件，始構成傳聞法則之例外。所稱可信之特別情況，前者指相對之可信，後者為絕對之可信，立法政策上並未有類型上之列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就被告以外之人先前陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。因此，構成傳聞例外之被告以外之人在審判外之先前陳述，必已涵括其陳述之任意性在內，但其於審判外之陳述如僅具任意性，自屬無由得以推認已合致傳聞例外之充分條件。原判決僅憑證人凌啟益在警詢之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況等由，遽謂已符合傳聞之例外，並資為判斷之依據，殊難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十三 日
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