最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一三五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李成功律師
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十
九年三月二十五日上訴審更審判決（九十八年度上重更二字第○
一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第○
四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄僅記載上訴人於民國九十六年二月起至同年九月間止，接受蘇智勇及郭建宏招待至台北市○○○路、敦化南路口之「天上人間」、「鴻海」、天津街「麗莎」等酒店及建國北路「左岸會館」按摩店、高雄市「大帝國舞廳」等有女陪侍之場所消費共七次。然就上訴人交付「九十六年度工程招標案等標狀況表」等資訊之時間及次數、接受招待之時間地點，均無記載，致無從對照交付資訊與接受招待之間，是否具相當對價關係，自不足為適用法律之依據，而有判決不適用法則之違法。又原判決事實欄未記載上訴人審閱前揭狀況表並轉呈工程發包處長朱靖溥之後，是否有負責保管或繼續持有該狀況表之職務或權責，而得以利用該職務或權責，將之影印留存並交付予蘇智勇？且原判決既認上訴人係「於該表上本其職務經驗以鉛筆註記其所推測得知之部分工程標案預算金額」，理由中復謂「被告甲○○所提供予蘇智勇之預算金額，有多筆與實際金額不符等情以觀，應係被告本其長期從事國軍採購業務之經驗而推測得知」，足證上訴人並非因職務關係知悉該等預算金額。原判決未說明上訴人取得該狀況表之方式、時機及認定之依據，亦未說明上訴人所為是否該當「在職務範圍內不應為而為，或應為而不為」之違背職務收受賄賂罪要件，逕為上訴人違背職務之認定，有不適用法則、不載理由及調查未盡之違誤。㈡、原判決認定上訴人參與七次酒店等場所之消費，並按檢察官粗估之費用額繳回所得利益。惟上訴人於偵審中已稱確定之次數不記得，並無對價關係，且早於九十五年間即與蘇智勇相識並開始有學長學弟之聯繫聚餐，所稱七次，係包含九十五年約半年
期間之次數等語。則九十五年間至九十六年二月上訴人交付資訊之前，既早與蘇智勇有前述酒店之消費，而九十五年十二月開始監聽之通訊監察譯文亦顯示同月二十八日即有邀約吃飯喝酒之對話紀錄，自足證相關「酒店消費」確純基於學長學弟聯繫之原因，與上訴人交付資訊之行為間，顯無對價關係。又上訴人與蘇智勇於九十六年一月十八日八點五十八分三十四秒電話聯絡之「通訊監察錄音」，蘇智勇詢問：「安傑已經標出去還是流標了？」上訴人答稱：「沒有……我在這邊講不宜」，但譯文記載卻為「不是蔣不與嗎？」其譯文已失真實性。另同年二月五日十一時零六分二十三秒及一月二十三日十七時四十四分二十三秒之通話，監聽譯文忽略上訴人對蘇智勇談論關於人事關說事項表示興趣缺缺，蘇智勇邀宴不但明示毫無行賄之意，上訴人亦委婉拒絕，可見上訴人不會將涉及機密或不應談論之事項洩漏，自始未有「違背職務」之主觀犯意及客觀事實。原判決遽認上訴人與蘇智勇在酒店之消費，與交付資訊予蘇智勇有對價關係，自有違法。㈢、原判決摒棄上訴審及更一審判決附表二所指上訴人接受餐宴酒店消費招待之時間地點，顯見該附表所載之時間地點，歷審均未在理由敘明其論據，屬無證據而推定犯罪事實。而就該附表二編號一至六所列各次宴飲消費日期，與監聽譯文內容相互參照，可知上訴人或拒絕邀約，或無邀約之通話內容，或參與邀約但與前開狀況表無關，皆與原判決認定事實不符。蘇智勇於軍事檢察官偵查中供稱上訴人未主動要求對價；張世明在第一審證述其聽蘇智勇講上訴人從未開過口，其與蘇智勇及上訴人吃過一次飯，當時二學長爭著付錢，其沒注意誰付錢；李志偉、張世明於初審均證稱未聽蘇智勇向上訴人說過如交資料就招待宴飲，蘇智勇並證稱未表示如上訴人告知預算，即以招待宴飲作為答謝等語。上揭供述證據，亦可證明對價關係不存在。又原判決認上訴人收受蘇智勇新台幣（下同）一千二百十四元行動電話費不正利益，惟蘇智勇在偵查中供述，其交付行動電話及繳付電話費，係為便於聯絡工程資料之用，蘇智勇亦從未指稱係以之作為上訴人提供資訊之對價，亦無其他證據足認該電話與上訴人之行為具有對價關係。該行動電話之電話費，自九十五年十月至九十六年九月為一千二百十四元，上訴人每月使用該行動電話之花費僅一百元，足證係謹慎使用，並未持與他人聯絡，純為蘇智勇需要使用該手機，不具獲取不正利益之主觀意思及認知，並無使用該電話以獲取不法利益之意圖。原判決既認蘇智勇九十五年十月即已提供行動電話，及上訴人於九十六年二月起始交付相關資訊予蘇智勇，則蘇智勇提供行動電話當時，與上訴人之職務或違背職務行為有何對價上之關聯性，原判決未採納有利於上訴人之證據及辯解，亦未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法。㈣、原判決雖謂上開
狀況表為限閱之會議資料，惟未說明限閱之依據及期限，亦未說明「依水銷程序處理」時，是否仍屬限閱，為何將之棄置於寄標室之單位人員均可自由進出之「水銷箱」而與廢棄或過期資料一齊置放？上訴人並於原審提出與「水銷」有關之網頁資料，敘明水銷乃將廢棄及待銷毀之文件集中交由紙廠水銷後再利用，與是否屬於應秘密之事項無關。上訴人在寄標室之「水銷箱」取得該等非屬上訴人製作及保管、持有之前開狀況表，是否屬上訴人職務範圍內之事項，自與上訴人有無違背職務，至關重要。原判決未詳加究明，逕謂前開狀況表屬限閱資料，會後依程序水銷處理，其目的顯係在避免該表內所示之工程招標案資訊，於開標前外洩云云，純屬推測之詞，且未予調查，自有違法。又原判決雖謂上訴人於偵審中均已坦承至有女陪侍之酒店消費七次，但上訴人自始即稱不認為是招待，係基於前後期學長學弟情誼，且從九十五年二月認識蘇智勇之後就開始，不全是在伊洩漏之後才接受招待，其間並無對價關係。另依九十五年十二月二十八日監聽譯文內容，亦足證在九十五年之前喝酒已不止一次。原判決將上訴人自偵審中始終以「時間不相當」、「欠缺犯意」等主客觀事實，否認交付資料與接受招待之間有對價關係之供述，曲解為上訴人「坦白承認」，並斷取蘇智勇在偵查中之供述，有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決引用蘇智勇「日期、時間無法確定」、「甲○○沒有主動要求對價」之證述內容，不僅無法認定對價之關聯性，更堪證明上訴人從未有圖得不法利益之主觀犯意。蘇智勇在偵查中所謂「但是在他交付資料後期間，我於上述時間請他吃飯喝酒及性招待等他都接受」，純屬子虛，且其在原審更審前已供稱：「有時候只有聯絡但實際沒去，有時候只是說說而已」，則其於偵查中為邀求寬典而呼應檢調，抑係於歷審中所為證述均可採，已非無疑。原判決任意擷取其片段證述內容，作為判斷基礎，已有認定事實與所採證據不相適合之違法。而蘇智勇在偵查中稱：「酒店及按摩大約每次每人三千元，詳如調查局筆錄所示」，惟於調查筆錄卻記載：「每次花費依照各家收費不同，而在一萬元至三萬元之間」，顯見其就每次消費金額之供述，已有二萬元之差距，則上開每次每人三千元之證言，自不適合認定上訴人收受不正利益之金額，原判決採為論斷之唯一資料，亦有證據上理由矛盾之違法。再者，原判決認上訴人於前開狀況表上以鉛筆填註部分工程標案預算金額，係「本其職務經驗推測得知」，惟未說明依據，且以「惟就其職務性質觀察，仍屬不當」為由，認上訴人填註該等購案之預算金額為違背職務，亦抵觸上訴人所涉洩密部分業經無罪確定之判斷，同有違誤。㈥、原判決引據行政院公共工程委員會九十七年八月二十九日工程企字第○九七○○三四一八六○號函示意旨，指上開狀況表所載資料於公告前外洩
，如足以使廠商提前準備投標，則有政府採購法第三十四條第二項所定「其他足以造成限制競爭或不公平競爭」之情形。而原判決事實欄係記載上訴人「於軍事工程標案開標前，即於九十六年二月份起至同年九月份止之期間，在台北市採購中心附近等地，陸續分次交付予蘇智勇」。惟開標前與公告前，情事不同，且上訴人交付前開狀況表所列購案，不僅已經「公告招標」，且多數曾經開過標因流標而繼續辦理招標作業，性質上已與「開標前」不同，並不會發生前開函示所稱：「足以使廠商提前準備投標」之情形。原判決以關於「公告前」之解釋函，作為對於「開標前」事實判斷之依據，又無證據，即認「辦理招標機關及業管採購人員含被告，對該『等標狀況表』所載之工程標案資訊，當負有不得外洩之義務責任」，自有所憑證據與待證事實不相符合之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人擔任國防部軍備局採購中心工程發包處上校工程官，確有對於違背職務之行為，接受蘇智勇招待至有女陪侍之酒店飲宴等之犯行。因而撤銷初審之判決，改判論處上訴人公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪刑（處有期徒刑四年二月，褫奪公權二年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：犯罪之時間、地點，茍非屬構成要件之要素時，原則上毋庸為證據之證明，即令事實審法院未於判決中為明確之認定，仍難遽指違法。原判決依憑上訴人在偵查中、初審及原審更審前之自白，蘇智勇在偵查中及初審時之證言，李志偉、郭建宏分別於初審時之證詞，並執行通訊監察之譯文及其餘卷證內資料等證據，認定上訴人確有於九十五年十月間起至九十六年九月間止，接受蘇智勇招待至台北市「天上人間」等酒店、按摩店及高雄市「大帝國舞廳」等有女陪侍之場所消費七次（採最有利於上訴人次數之認定），作為上訴人違背職務提供「九十六年度工程招標案等標狀況表」內載軍事工程標案資訊予蘇智勇之對價，雖未具體認定記載上開七次接受各該不正利益之時間、地點，但既非均不可特定，又無礙對上訴人違背職務行為收受前揭不正利益犯罪事實認定之同一性，自不得執此遽指違法。而依李志偉（國防部軍備局採購中心工程營產處中校工程官）在初審之證述，參與飲宴者除蘇智勇及上訴人外，尚有其與郭建宏（見原判決第十五頁第十六至十八行）。如果無訛，則蘇智勇在偵查中就酒店等消費，約每次每人三千元之證言，與其於法務部調查局台北市調查處就每次全部消費金額「一萬元至三萬元」之供述，即無矛盾可言。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即不得對於原審取捨證據之職權行使，
徒憑主觀，漫事指摘採證違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人就其職權範圍內負責審閱、轉呈之前揭狀況表所載軍事工程招標案資訊，自具不得有任何足致廠商參與採購競爭限制或不公平競爭之不作為義務，竟提供該等資訊予從事工程仲介之蘇智勇藉以營利，顯係就其職務權責範圍內之事項，不應為而為，自與其職務上之義務責任有所違背；暨其接受蘇智勇七次招待飲宴等之不正利益，與前開違背職務之行為間顯有對價關係等之依據；復就上訴人所辯前揭狀況表係伊自寄標室之水銷箱中取得，乃廢棄資料，伊與蘇智勇飲宴，屬學長學弟間之交誼，使用蘇智勇提供之行動電話，僅在回復其電詢有關工程招標問題，均無對價關係云云，究如何均不足憑採，亦已在理由中詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難僅憑不同之評價，遽指違法。茲上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以接受飲宴等與提供資訊間不具對價關係，不能作為不利上訴人之判斷云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決採證認事職權之適法行使，及已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，原判決援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。原判決援引行政院公共工程委員會九十七年八月二十九日工程企字第○九七○○三四一八六○號函釋示意旨，為上訴人不利論證之一，即令有如上訴意旨指稱之瑕疵，然除去該部分外，原審依憑上訴人於偵查中、初審及原審此次更審時自承：伊交付前揭狀況表予蘇智勇，均屬應保守秘密之限閱資料及消息，會讓廠商較有利得標，伊所為有違國軍保密實施規定等情；暨朱靖溥、魏杰、張啟昇、薛宏達、劉習華之證述，並參酌政府採購法第六條之採購原則、國軍保密實施規定第○三○○五條第一項規定，既仍應為上訴人交付前開狀況表予蘇智勇係屬違背職務行為之同一事實認定，於判決本旨即不生任何影響，自不得執為第三審上訴之適法理由；況原判決所謂之「軍事工程標案開標前」，實包括「公告招標前」之情形，究難執此行文略嫌簡略之載述，即謂有上訴意旨指稱之違法。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就與犯罪構成要件無涉之枝節再為事實之爭辯，依前開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 六 日
Ｅ