違反著作權法
智慧財產法院(刑事),刑智上更(一)字,98年度,48號
IPCM,98,刑智上更(一),48,20100705,1

智慧財產法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　98年度刑智上更(一)字第48號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　甲○○
即　被　告
上　訴　人　乙○○
即　被　告
上　訴　人　丙○○
即　被　告
上三人共同
選任辯護人　李宗德律師
　　　　　　陳佩貞律師
上列上訴人因上訴人即被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北
地方法院九十二年度訴字第二一四六號，中華民國九十四年九月
九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年
度偵字第一六三八九號、第二一八六五號）及移送原審併辦（案
號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號、九
十四年度偵字第一六九二號及臺灣臺北地方法院檢察署九十三年
度偵字第一○六五九、一六六五○、一六六五一、一六五四八、
一六六四七、一六六四八、一六六四九、一○六六一、一○六六
二、一○六六三、一○六六四號），移送臺灣高等法院併辦（案
號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第五二八六號）提
起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丙○○共同以意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，甲○○處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑肆年。乙○○、丙○○各處有期徒刑壹年陸月，均併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算；均減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣柒拾伍萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算。均緩刑肆年。
事 實
一、甲○○於民國八十八年八月設立飛行網股份有限公司（址設 臺北市○○區○○路三七三號三樓，下稱飛行網公司），擔 任飛行網公司之董事長，其子乙○○、丙○○分別擔任飛行



網公司之執行長及總經理，三人均實際參與執行飛行網公司 之業務。飛行網公司自八十九年七月起，以名為「kuro」之 點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經 營「Kuro網站」（網址為http://www.kuro.com.tw/ 及http : //www.music. com.tw/，二網域名稱均指向同一網路IP位 址即203.73.94.1 31），以提供使用者免費交換（傳輸及重 製）MP3格式之錄音檔案為主要業務。嗣自九十年七月起， 飛行網公司開始全面收費，凡欲利用飛行網公司之網站交換 MP3檔案者，均可傳輸下載Kuro客戶端軟體，註冊為會員， 月繳新臺幣（下同）九十九元或六個月繳五百元後，即可開 始執行前述之Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之 網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗會員身分及有 無繳費，通過驗證方能登入轉址（負載平衡）主機，轉址主 機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器 又稱「檔名資料暫存主機」），此時Kuro客戶端軟體即將會 員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預 設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子 資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專 輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number ）、檔案大 小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP 位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器 予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其 他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方 式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案，分享夾內之檔 案即處於得供其他會員傳輸下載之狀態。因此，當每名會員 電腦連上飛行網網站後，飛行網藉由Kuro軟體即知正處於連 線狀態之所有飛行網會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已 儲存可供傳輸、下載之MP3 格式音樂檔案，以及錄音檔案之 存取路徑及特定IP位址。待會員輸入歌名、歌手名等關鍵字 搜尋，飛行網所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分 享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱 、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員 即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者 會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索 引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之 網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即 Peer to Peer檔案分享技術」），由會員間完成上傳、下載之傳輸及 重製之行為。飛行網之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺 服器主機乃構成一個整體之服務，管理、操控會員付費才得 使用其服務，否則即拒絕服務。




二、甲○○、乙○○及丙○○明知附表一及附表二編號1 至24號 、158 至276 號所示之歌曲，分別係如附表一及附表二編號 1 至24號、158 至276 號所示滾石國際音樂股份有限公司（ 下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公 司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂 唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有 限公司（下稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限 公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下 稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司） 、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份 有限公司（下稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（ 下稱華研公司）、伊世代娛樂股份有限公司（下稱伊世代公 司）、香港商華納音樂出版有限公司台灣分公司（下稱香港 華納台灣分公司）、環球音樂出版股份有限公司（下稱環球 音樂公司）、台灣滾石音樂經紀股份有限公司（下稱滾石經 紀公司）、香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司 （下稱香港百代台灣分公司）、台灣琦雅有限公司（下稱琦 雅公司）、豐華音樂經紀股份有限公司（下稱豐華音樂公司 ）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、亞律音樂股 份有限公司（下稱亞律公司）等公司享有著作財產權之錄音 著作或音樂著作，未經其同意或授權，不得非法公開傳輸及 重製。詎其為大量招攬會員，自九十年七月起收取會費以獲 取鉅額利潤， 竟未經取得上開著作權人之同意或授權， 於 Yahoo 、PChome、3cc 流行音樂網等網站上，刊登以「五十 萬首最新MP3 ，無限下載」、「MP3 流行排行，一次抓完」 、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓 到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載 ？快上kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈 燒流行轉輯」等內容之廣告，吸引不特定人加入會員，供眾 多未獲著作權人授權或同意傳輸及重製之會員，得利用上開 方式傳輸及下載重製著作權人之錄音或音樂著作。嗣於九十 二年三月初，陳佳惠向飛行網公司申請註冊會員，帳號為「 JOJOKI MO 」，自飛行網網站下載Kuro軟體，安裝在其僱主 李鈿華置於臺北市○○區○○路一一九巷一弄十號營業處所 、用以紀錄進銷存貨物之個人電腦主機內。飛行網公司收取 陳佳惠半年五百元會費後，即准陳佳惠登入。陳佳惠明知如 附表一所示之錄音或音樂著作，乃係如附表一所示著作權人 所享有著作財產權之物，未經著作權人之同意或授權，不得 非法重製及公開傳輸，竟基於非意圖營利而以公開傳輸（自 九十二年七月十一日零時起）、重製之方法侵害上開著作權



人之著作權之概括犯意，而與甲○○、乙○○及丙○○等人 共同基於犯意之聯絡，自九十二年三月三日凌晨一時三分起 ，至同年七月十六日下午二時十五分止，連續在前揭上班處 所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用不知情之李鈿 華向網路服務提供業者（即ISP）「中華電信數據通信分公 司」（伺服器主機設於臺北市○○路○段二一號）所申請之 ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網公司所提供之伺服器及Kuro 軟體之媒介，透過網路非法公開傳輸並下載重製不知名之多 名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如 附表一 所示歌曲之 MP3檔案共有九百七十個至其所使用之前揭電腦，而侵害上 開著作權人之著作權。而甲○○、乙○○、丙○○並恃此營 利，以之為業。嗣於九十二年七月二十二日，陳佳惠在前開 上班處所為警搜索查獲，而查悉上情。
三、又甲○○、乙○○及丙○○為求快速擴充可供交換之MP3 檔 案以招來會員，竟共同基於以非法公開傳輸（自九十二年七 月十一日零時起）、重製之方法侵害他人著作財產權為常業 之犯意聯絡，自九十年五月起僱佣知情並有上揭常業犯意聯 絡之陳惠貞擔任彰化飛行網商品部經理，維護其所成立之「 彰化洗歌站」，而未經著作財產權人之同意或授權，由陳惠 貞與商品部工作人員大量購入市面所銷售之CD，再以music match 軟體轉檔為MP3 格式，重製CD音樂光碟之歌曲，並上 傳至飛行網公司之電腦內，至九十年十月止，約已非法重製 三萬一千三百八十首錄音著作，藉以供飛行網公司之會員下 載重製。嗣於九十一年二月間，甲○○、乙○○、丙○○又 在臺中市成立星紀科技有限公司（設臺中市○○區○○里○ ○路一○七之十一號，下稱星紀公司），推由甲○○出面， 以每月三千元之代價僱佣知情之王洪連（已歿）為星紀公司 之名義負責人，實際業務交由陳惠貞經營，以接續商品部之 轉檔工作，並由陳惠貞僱佣與之具有犯意聯絡之吳玉雯、張 馨元、王麗芳及不知情之王以文（除王以文部分已經無罪判 決確定，其餘陳惠貞、王洪連、吳玉雯、張馨元及王麗芳所 涉違反著作權法之犯行，業經最高法院九十七年度台上字第 九四四號判決發回臺灣高等法院臺中分院審理，並經臺灣高 等法院臺中分院九十七年度上更㈠字第一三一號判決在案） ，繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以 FTP 軟體（FTP Voyager ）自動上傳至飛行網在北京及台北 之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請 使用之假會員，並在星紀公司電腦中放置kuro軟體，藉以供 飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，繼於 九十二年四月間，甲○○、乙○○、丙○○結束星紀公司之



營業，旋於同年五月二十一日指示陳惠貞成立譜訊科技有限 公司（登記地址為彰化市○○路一一一巷十四號二樓，實際 營業在彰化市○○○路四五之五號三樓，下稱譜訊公司）， 由王洪連擔任名義負責人，陳惠貞負責實際經營，並繼續僱 佣吳玉雯、張馨元、王麗芳繼續非法公開傳輸（自九十二年 七月十一日零時起）、重製錄音著作，包括如附表二編號1 至24、158 至276 號所示之著作，輾轉上傳傳輸供飛行網會 員下載。嗣於九十二年十一月二十日上午十時二十分許，為 警在彰化市○○○路四五之五號三樓搜索查獲，並自陳惠貞 、張馨元、王麗芳及吳玉雯等所使用之電腦主機內Kuro分享 夾中，查得渠等非法公開傳輸並重製如附表二編號1 至24、 158 至276 號所示公司享有著作財產權之MP3 錄音檔案（含 重製於非Kuro分享夾之MP3 歌曲檔案，計六百二十一個）， 並扣得譜訊公司所有用以轉檔之正版CD六百六十八片、電腦 主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二 部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部 及盜版MP3 光碟二十八片等物。
四、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代 公司）、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華公司、環球 公司、艾迴公司及華研公司等委由陳家駿律師、徐玉蘭律師 及王世賢訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨上列等公司及伊世代公司 訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 移送原審併辦；附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂 公司、滾石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐 華音樂公司、常夏公司之音樂著作權人，則委由徐則鈺律師 訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送原審併辦；附 表一、二所示亞律公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查移送臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號併辦審理 。
理 由
一、程序部分：
㈠有關本件搜索部分：
按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第一百 二十八條第一項、第三項定有明文。而搜索應依搜索票行之 ，目的在保護人民免受非法之搜索扣押。本件查獲經過，係 彰化縣警察局依秘密證人（代號：A13）檢舉指證，經蒐證 監控後報請檢察官許可，再向彰化地方法院聲請核發搜索票 ，經彰化地方法院審酌警方提出之相關事證，認為有相當理 由可認受搜索人有犯罪嫌疑，而核發搜索票，經警方持原審



法院核發之搜索票，前往譜訊公司搜索，結果查獲上開扣案 物等情，並有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場簡 圖、現場採證照片及扣押物品清單等在卷可稽（見彰化地方 法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號卷第六四頁至第九 四頁、第二一六頁至第二一七頁），核本案之搜索程序，未 違刑事訴訟法之相關規定，尚無瑕疵可指，堪認彰化縣警察 局持搜索票對譜訊公司予以搜索，應屬合法。況該次搜索確 有扣得盜版之MP3光碟，扣案電腦內亦存有非法重製之MP3歌 曲，足認秘密證人之指稱並非全然無稽，且警訊之內容係就 譜訊公司之營業狀況，是否有販賣盜版光碟及扣案證物之用 途等加以調查，自與調查譜訊公司有無販賣盜版光碟有關， 且扣案物有部分既涉及被告飛行網公司，自有加以詢問調查 之必要，並無特別偏重譜訊公司與被告飛行網公司之情事， 再參以告訴代理人黃照怡於九十三年十一月二十日警訊時均 未提及被告飛行網公司，足見告訴人本不知譜訊公司與被告 飛行網公司有何關係，何來為取得與本案之相關事證而故意 捏造事實發動搜索等情（見同卷第五九頁至六十頁），則被 告甲○○、乙○○及丙○○指稱係彰化縣警察局配合告訴人 捏造事實取得搜索票，以利搜索與本案有關之物證，自屬無 據，不足採信。該次之搜索既屬合法搜索，扣得之證據自有 證據能力。是以，被告甲○○、乙○○及丙○○所謂譜訊公 司並未販賣盜版光碟，彰化縣警察局搜索前即通知告訴人派 員前往，且所搜索扣押之證物大部分與販賣盜版光碟無關， 警訊筆錄亦偏重譜訊公司與被告飛行網公司間之關係，足見 彰化縣警察局係配合告訴人捏造之事實，矇騙彰化地方院取 得搜索票違法搜索，以搜集與本案相關對被告不利之證據， 扣得之證據應予排除之諸多辯解，並非可採。
㈡有關證據能力部分：
⒈按上訴人即被告甲○○、乙○○及丙○○於偵查中向檢察官 所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六 條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項定有明文。本件證人王世賢、黃照怡及



王洪連（已歿）於警詢時之陳述，固均為審判外之陳述而屬 傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審判程序時均 不爭執其證據能力（見本院卷第四四三頁至第四四四頁）， 且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證 人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，依諸前揭規定，上開證人之陳述，應有證據能力。 ⒊復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。又證人必須依其親身經歷之過往事實而 為陳述，具有不可替代性，為法院發現真實之重要證據方法 ，是刑事訴訟法第一百七十六條之一規定：「除法律另有規 定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」但 基於人情考量，同法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述 致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者， 得拒絕證言。」學理上稱為拒絕證言權，然非可恣意主張， 尤於其在調查中已有供述之情形為然，亦不得概括拒絕一切 證言，而祇能針對與其利害相反之特定問題拒絕陳述，是同 法第一百八十三條第一項規定：「證人拒絕證言者，應將拒 絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代 釋明。」第二項規定：「拒絕證言之許可或駁回，偵查中由 檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」以兼 顧真實發現及不自證己罪原則，並確保被告之反對詰問權（ 見最高法院九十八年度台上字第六一七七號判決意旨）。本 件證人陳惠貞、王麗芳及吳玉雯於原審審理時，先後具狀表 示拒絕證言，不願於原審出庭作證，致被告等人無法對之詰 問，此有渠等之聲明狀在卷可憑（見原審卷六第三六○至三 六二頁）。上開證人於警、偵中所為之陳述，為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，且其於偵查中未經以證人身份而具 結在卷，與法定要件尚未相符，被告對上開陳述於本院審理 時雖不爭執其證據能力（見本院卷第四四三至四四四頁）， 惟本院審酌其陳述時之外在環境及情況及以之作為證據對被 告防禦權之影響，依前揭規定及最高法院九十八年度台上字 第六一七七號判決意旨，應認上開陳述，並無證據能力。 ⒋另按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑 事訴訟法第二百十二條定有明文。又行勘驗時，得命證人、 鑑定人到場，同法第二百十四條第一項亦有規定，且檢察官 實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場 ，為同法條第二項所明定。本件彰化地方法院檢察署於九十 二年十二月十七日雖曾就該署九十二年度偵字第九○七三號 案件扣案證物施實勘驗，並由告訴人委託之國際唱片業交流



基金會提出勘驗報告，此有調取扣案物條、勘驗筆錄及前開 勘驗報告各一件在卷可稽（見九十二年偵字第九○七三號卷 第三五五至三五六頁、三五八頁、臺灣高等法院九十四年度 矚上訴字第五號卷一第一一四至一四三頁），然據證人即告 訴代理人王世賢於原審審理中證述：十二月十七日勘驗地點 是在彰化縣警局，因為這次勘驗是彰化檢察官約好縣警局的 時間，跟我們確認可以，我們才下去。勘驗那天除我們、警 察，還有彰化地檢檢察官、書記官在場，但是飛行網及被告 丙○○、乙○○、陳佳惠、甲○○均未到場，勘驗以後之光 碟，是我跟我同事製作的，我們在現場就把光碟做出來，警 方在旁邊監督。我們留了一片給彰化縣警局，另外自己也燒 了一片。後來有把光碟移交給彰化地檢署檢察官，但不是當 天等語（見原審卷七第五十至五三頁）；證人黃照怡於原審 中證稱：十一月二十日我們去時是作電腦勘驗。去時警察沒 有作筆錄，我們先到搜索地點，因為當時電腦都已經搬走了 ，所以只是看一些帳冊、書面資料，回到縣警局，發現沒有 辦法作，我們又回到搜索地點。他們跟飛行網有簽合約書， 我們去電腦裡看，裡面確實有裝Kuro的軟體。但是在縣警局 沒有辦法與主機連結，所以我們才回到搜索現場。我們在縣 警局把幾台資料比較多的電腦，搬到搜索現場，接上中華電 信網路，請陳惠貞操作，操作內容是Kuro軟體可以與主機連 線，再做出貨流程，出貨流程裡面取得光碟片訂單的部分， 他利用飛行網的管理網頁輸入帳號、密碼，才可以進入訂單 的資料，資料的內容就是列出全部會員資料，這樣他才知道 要寄光碟到哪裡。另外有一個他們的員工有操作他們的電腦 ，出現FTP上傳的畫面。回到搜索現場去做操作時，檢察官 當時沒有在場，警察是徵詢檢察官的意思後，我們才前往， IFPI有三人在場，我、網路組組長、郭哲華。忘了有幾個警 察在場，但至少有二個以上。十二月十七日有再到彰化去做 勘驗。當天沒有連線到Kuro主機。只是再去勘驗一次電腦內 容，因為十一月二十日就先看過哪些電腦有用 Kuro 軟體、 FTP軟體，還有燒錄軟體，音樂轉檔的軟體，所以選擇這些 電腦作勘驗，第一開電腦，看電腦裡面有沒有MP3歌曲，如 果有的話，就作成清冊。第二看電腦裡有什麼軟體，並作一 份具體的報告陳報給檢察官。後來做的書面報告有做光碟等 語（見原審卷七第五三頁反面至五七頁），惟當時勘驗扣案 電腦之經過，當場轉錄到光碟上，並請警方轉呈檢察官作為 當天勘驗之結果，而後發現卷內並無該片光碟等語，亦經彰 化地院該案審判長諭知在案（見臺灣高等法院九十四年度矚 上訴字第五號卷二第九十三頁反面、九十五頁反面），由前



開證人之證述可知，彰化地方法院檢察署檢察官雖於九十二 年十二月十七日勘驗時在場，然當日於彰化縣警察局再次勘 驗扣案電腦時，既無與Kuro軟體連線，可見財團法人國際唱 片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗 報告」（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷一第 一一七至一四三頁）內諸多電腦網路連線畫面，並非當日檢 察官實施勘驗所得之內容，況由卷附彰化地方法院檢察署九 十二年十二月十七日勘驗筆錄上載勘驗結果欄內載「就查扣 物進行勘驗，全程錄影，並就相關證物進行鑑視，結果錄影 拍照製書面送本署參辦」等語（見臺灣高等法院九十四年度 矚上訴字第五號卷一第一一五至一一六頁），益見彰化地方 法院檢察署九十二年十二月十七日勘驗筆錄指示財團法人國 際唱片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案 勘驗報告」，係另行製作後始行提出，且當日勘驗之光碟及 錄影資料，悉無附卷可查，是前開財團法人國際唱片業交流 基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗報告」自 難認係合法勘驗程序所得之結果，自不得作為證據。 ⒌告訴人雖於九十二年九月九日提出遭侵害著作權一千零六十 首錄音著作之清冊（見他字第五六四二號卷第九九至二○四 頁），然經核對被告陳佳惠使用下載電腦之檔案列印資料後 （見偵字第一六三八九號卷第三三至六八頁），告訴人已於 九十二年十月六日再行提出本案被告陳佳惠侵害告訴人等九 百七十首錄音著作權之清冊一件（即附表一所示，見九十二 年度偵字第二一八六五號卷第六至一○五頁），以更正前開 主張，是選任辯護人爭執之前開證據，並非本案採為判決基 礎之證據。況被告陳佳惠雖爭執附表一所示中部分八十首歌 曲，並非其本人所下載，惟就附表一所示清冊之歌曲，確係 其使用下載MP3歌曲檔案之軟體下載後儲存於電腦硬碟內之 資料乙節，並不否認（見九十二年度偵字第一六三八九號卷 第八十頁），堪認附表一所示清冊資料，尚無不可信之情況 ，自得作為認定被告犯罪之證據至明。是以，被告飛行網公 司辯護人辯稱告訴代理人於九十二年九月九日提出告訴人被 侵害一千零六十首之錄音著作清冊為告訴人自行製作，故無 證據能力云云，顯不足採。
⒍至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告等人於本院均未主張排除前開書證之證據能力 ，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第四 四四頁至第四四八頁），本院經審酌前開書證並非公務員違 背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯 有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證



據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於原審及更審前臺灣 高等法院審理程序中固坦承其分別為飛行網公司之董事長、 執行長及總經理，飛行網公司係以經營Kuro網站，提供會員 傳輸及下載MP3 格式之錄音檔案為主要業務，目前使用者如 註冊為會員並付費，即可利用軟體連上網站搜尋及下載其他 已連線會員電腦中之MP3 檔案，但均矢口否認有何違法重製 告訴人所享有著作權之音樂或錄音著作，惟均辯稱：伊所提 供之kuro軟體為中性之科技，會員得利用該軟體上傳或下載 無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之 檔案及取得合法授權之檔案，亦可本於著作權法所保障之合 理使用交換音樂檔案。飛行網公司僅提供該軟體，會員係自 行決定利用該軟體進行合法或非法之使用，於該軟體運作架 構下，身分驗證主機僅在檢驗使用者是否為已繳費之會員， 不能介入會員後續之搜尋及下載，檔名資料暫存主機則未重 製或存有任何檔案，僅將會員端所存之檔案，依會員自行設 計之名稱，將該「名稱」暫存於主機，該主機之功能，僅用 於輔助會員加快搜尋之速度會員，不當然須藉由該主機搜尋 檔案，縱經由該主機搜尋，會員係搜尋檔案名稱，伊無法得 知檔案內容，當然無法判斷是否為告訴人享有著作權之著作 ，因而無法就下載之檔案內容判斷會員是合法或非法使用， 並進一步於下載時控制或阻止會員下載，是縱有部分會員為 非法使用，伊與違法之會員間並無犯意聯絡及行為分擔，不 成立共犯。此外，伊提供該軟體之行為如有爭議，應為市場 機制重新分配商業利益問題，最多為民事糾紛，不應隨意動 用刑罰此一侵害人權之最後手段，迫使被告終結其科技工作 ，並忽視其他大眾利用新興科技及利用著作之權利。且星紀 與譜訊公司之股東與被告飛行網公司不同，伊未提供資金成 立該二公司，該二公司係為被告飛行網公司提供正版CD線上 購物實體物流，伊未要求其將唱片轉檔為MP3 並上傳至北京 ，亦無藉由假會員提供非法MP3 供其他會員下載之情事云云 。嗣上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於本院更審程序 中則均坦承犯行，對於其所為非法重製及公開傳輸行為均認 罪不諱。
二、經查：
㈠告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百 代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華唱片公司、 環球公司、艾迴公司、華研公司、伊世代公司、亞律公司等 公司及附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂公司、滾



石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐華音樂公 司、常夏公司等，分別係如附表一及附表二編號1至24號、1 58至276 號所示歌曲之錄音著作、音樂著作之著作權人等情 ，有告訴人提出之專輯封面、專輯明細資料聲明書、合約書 及音樂著作人提出之音樂著作專屬授權合約書、詞曲代理合 約書、合約書、專屬授權暨特別委任證明書、音樂著作代理 合約書等資料可稽（原審卷二第六至三一七頁、卷四第四三 至四六頁、卷五第一○○至一○二頁、一一二至一二二頁、 本院卷五第二八至三二頁、九十三偵字第一六五四八號卷第 六至十一頁、九十三年偵字第一六六五一號卷第六至八頁、 九十三年偵字第一六六四七號卷第六至十頁、九十三年偵字 第一六六五○號卷第八至十一頁、九十三年偵字第一六六四 八號卷第九至十二頁、九十三年偵字第一六六四九號卷第九 至十一頁、九十三年偵字第一○六六一號卷第七至十三頁、 九十三年偵字第一○六六三號卷第八至十一頁、九十三年偵 字第一○六六四號卷第八至十一頁、九十三年偵字第一○六 五九號卷第七至十七頁、九十三年偵字第一○六六二號卷第 八至十五頁、九十五年度他字第四三二號卷第三三至三五頁 ）。至附表一編號502 至504 、738 至739 及附表二編號15 8 至167 號部分歌曲，告訴人科藝百代公司、博德曼公司、 新力哥倫比亞公司雖主張為著作權人，但前開歌曲亦經亞律 音樂股份有限公司（下稱亞律公司）及阿爾發音樂股份有限 公司（下稱阿爾發音樂公司）主張為著作權人而對被告飛行 網公司申請假處分，被告因而質疑告訴人博德曼公司、科藝 百代公司、新力哥倫比亞公司非合法告訴人一節，茲依被告 提出之專輯影本及專輯明細資料，其中附表一編號502 至50 4 部分之歌曲（見原審卷二第一六一頁），由告訴人提出之 專輯影本雖未見有告訴人聲明著作權之記載，然告訴人科藝 百代公司確於九十二年一月十七日製作發行前開專輯之歌曲 無疑，亦有該網站專輯明細資料及專輯影本可憑（見原審卷 二第一六一頁、臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷 五第一二八至一二九頁），而亞律公司於九十一年十二月十 二日雖亦有發行出品相同歌手演唱之前開歌曲專輯（見臺北 地方法院檢察署九十五年他字第四三二號卷第三三頁），此 僅得認定前開歌曲之著作財產權事後曾轉移或再授權予他人 之情。告訴人於告訴時，已提出著作財產權之文件，嗣後由 何歌手演唱，僅為著作財產權行使之態樣，不因此認為告訴 人於告訴時非著作財產權人。且亦無法否定被告陳佳惠於九 十二年五月二十二日下載重製前開歌曲，有侵害告訴人科藝 百代公司著作權之事實。另附表一編號738 至739 部分之歌



曲確係由博德曼公司（BMG ）所發行（見原審卷二第237 頁 ），況阿爾發公司嗣於本院亦撤回減縮該部分著作權之主張 （見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷三第六三至 六六頁），且附表二編號158 至167 號部分歌曲，雖係由亞 律公司所製作，亦確係科藝百代公司所發行（見原審卷五第 一一二頁），此由亞律公司及科藝百代公司提出之專輯影本 亦可見一斑（見臺北地方法院檢察署九十五年他字第四三二 號卷第三四至三五頁、原審卷五第一一二頁），再參以著作 權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於著作權法第 十三條規定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著 作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之 本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定 為該著作之著作人或著作權人，足見告訴人博德曼公司、新 力哥倫比亞公司、科藝百代公司就附表一編號502 至504 、 738 至739 及附表二編號158 至167 號所示之音樂著作、錄 音著作確享有著作權無疑。是被告等人質疑告訴人新力哥倫 比亞公司、科藝百代公司就此部分著作物之享有告訴權云云 ，自非可採。
㈡又所謂Peer-To-Peer-Computing「點對點（或同儕對同儕） 分散式網路架構」，係一種在兩台以上之電腦間，彼此直接 分享對方電腦資源之網路傳輸型態，有別於傳統之網路使用 者一定要連結上某網站之伺服器始可以下載取得檔案之主從 式架構作業模式，亦即每一個網路使用者可以兼具使用者端 及伺服器之特性，使用者間之地位係對等而非主從關係。在 P2P 發展之過程中，產生兩種略為不同之架構。第一種架構 （下稱集中式P2P 架構）係雖採用P2P 之分散式檔案共享設 計，但為爭取搜尋效率，仍設有伺服器提供檔案資訊之索引 ，以提高搜尋效率，亦即使用者個人電腦透過中介之網路連 線服務，連接至伺服器，將分享之檔案索引上傳至伺服器以 建立資料庫，供其他使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔 案內容，僅扮演媒介之角色，告知使用者何處有其所欲下載 之檔案，檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第 二種架構（下稱分散式P2P 架構）係未設置伺服器來執行檔 案名稱或索引之管理，使用者係自行向其他使用者搜尋相關 檔案，所有之搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。由於 集中式P2P 架構下之網站並非僅是一個資訊之被動傳輸管道 ，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關資料 之其他使用者之網址，雖網站本身未為重製及傳輸，P2P 檔 案分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內， 並未儲存於中央伺服器內，檔案資料之傳輸亦不透由中央伺



服器，係由各使用者間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳 輸方式差別，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引 查詢之媒介（即所謂「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存 主機」）而已，致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容， 有控制、監督及過濾之功能。
㈢被告三人經營之Kuro網站設有身分驗證主機用以先確認用戶 是否註冊並繳費，如未經過驗證，則無法使用系統功能。另 外設有檔名索引伺服器，Kuro客戶端軟體會將會員電腦內之 MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁 碟機，標題為「Kuro」資料夾之「My Music」子資料夾）， 並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存 放路徑、傳輸埠號（即port number ）、檔案大小及經由中 華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線 速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄， 以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸 入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自 前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案所在之會員IP位址，至於下 載則仍是由用戶端直接向用戶端下載等情，業據告訴人指訴 明確，並有被告乙○○於偵查中所提出之Kuro架構說明附卷 可稽（見他字第五六四二號卷第三八五頁至三九一頁），復