臺灣士林地方法院民事簡易判決
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳憶娟律師
被 告 文匯工業有限公司
法定代理人 丙 ○
訴訟代理人 周紫涵律師
上列當事人間給付資遣費等事件，經本院於民國99年7 月7 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒仟捌佰柒拾元，及自民國九十八年十一月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由要領：
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時原聲明：被告 應給付原告新臺幣（下同）212, 980元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；請依職 權宣告假執行。嗣於本院審理中更改其聲明為：被告應給付 原告154,401 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；請依職權宣告假執行。（見本 院卷第199 頁，原告民國99年4 月25日言詞辯論意旨狀）。 核其聲明之變更，乃屬減縮應受判決事項之聲明，且其請求 之基礎事實同一，復適用同種訴訟程序，揆諸前開規定，與 法尚無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告自94年6 月起受僱於被告公司擔任作業員。98年5 月6 日原告即擬提前自98年6 月15日休法定產假及特別休假，詎 原告於當日呈送請假單時，被告公司即發給「資遣勞工預告 通知單」，並依據勞動基準法第11條第5 款之規定，自98年 5 月6 日起終止勞動契約。
㈡原告已請產假及特別休假，被告公司於此際向原告表示資遣 ，已違反勞動基準法第13條及性別工作平等法第11條第2 項 、第3 項之規定，且原告於98年4 月16日僅產品包裝錯誤而 已，縱違反工作規則亦非情節重大，被告公司所為之解僱並
不合法。被告公司復拒絕原告提供勞務，是原告應得依據勞 動基準法第14條第1 項第6 款之規定，於98年6 月5 日勞資 爭議協調會議時終止勞動契約，並請求被告給付： ⒈資遣費96,304元：
原告自94年6 月起受僱於被告公司，計算至98年6 月5 日止 ，年資共計4 年。原告每月之工資除薪資外，尚應包含每月 外加工工資，原告離職前6 個月即97年11月至98年4 月已領 取如附表所示之薪資及代工工資，原告之平均工資應為24,0 76元【計算式為：（21,020＋18,980＋23,790＋18,900＋31 ,152 ＋31,403 ＝144,455） ÷6 ，元以下四捨五入】。原 告為外籍勞工，應不適用勞退新制。是依據勞動基準法第14 條第4 項準用第17條規定，被告應給付原告資遣費96,304元 （計算式為：平均工資24,076×4 個基數＝96,304）。 ⒉預告期間工資24,076元：預告期間之設置乃係賦予勞工提早 因應並安排日後經濟來源之機會，基於類似情形應為相同處 理之法理，自得類推適用勞動基準法第16條之規定，於原告 依據勞動基準法第14條規定終止兩造間勞動契約時，請求預 告期間之工資，原告已繼續工作3 年以上，其自得請求30日 之預告工資24,076元。
⒊產假工資67,032元：
97年間原告妊娠3 個月以上流產，應享有4 週之產假；98 年7 月17日原告分娩，就此原告亦應享有8 週產假，合計共 12週即84日，依據勞動基準法第50條規定，被告應給付原告 84日之產假工資67,032元（計算式為：離職前6 個月平均日 工資798 元×84日）。
⒋特別休假工資17,556元：
原告自94年6 月起任職於被告公司，其應享有特別休假95年 度7 日、96年度7 日、97年度10日、98年度10日，共計34日 特別休假，被告僅就其中97年度特休假為8 天、96年度特休 假為4 天於年度結算時以現金給付，其餘22日之特別休假均 尚未給付（含98年度10日、97年度2 日、96年度3 日、95年 度7 日），依據勞動基準法第38條、第39條規定，被告尚應 給付原告特別休假工資17,556元（計算式為：離職前6 個月 平均日工資798 ×22日）。
⒌勞保生育給付差額7,920 元：
被告公司僅為原告投保17,280元，然原告平均薪資為24,076 ，是原告實際應投保薪資級距為25,200元，依據勞工保險條 例第6 條第1 項第2 款、第31條第1 項第1 款、第32條第1 項第1 、2 款、第72條第1 項之規定，原告得請求差額損害 即1 個月之投保薪資7,920 元（計算式為：25,200元－17,2
80 元） 。
㈢原告雖收受被告所給付之58,487元，然並不清楚性質與計算 方式，且非表示同意被告所為之資遣。
㈣爰基於勞動契約、勞動基準法及勞工保險條例之規定，請求 被告給付原告資遣費、預告工資、應休未休之特別休假工資 、產假工資及勞保生育給付差額共計154,401 元（計算式為 ：96,304＋24,076＋67,032＋17,556＋7,920 －58,487）， 並聲明：被告應給付原告154,401 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；請依職權 宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明請求駁回原告之訴；如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠原告前有多次與主管及同事發生衝突之情事，98年4 月16日 原告又因未聽從主管指導及遵守公司之標準檢驗流程，致產 品包裝有誤；同年4 月20日復向被告公司主管咆哮，原告既 對雇主言語侮辱，復違反被告公司工作規則情節重大，顯已 不適任，被告公司爰於同年月21日開會決議資遣原告，並於 98年5 月6 日通知原告。被告原得依據勞動基準法第12條第 1 項第2 款、第4 款之規定終止兩造間勞動契約，原告從寬 並以同法第11條第5 款之規定終止兩造間勞動契約，且給予 資遣費及預告工資共計58,487元。
㈡被告已給予原告資遣費及預告期間工資共計58,487元，原告 亦已收受而無異議，是原告之請求應屬無據。
㈢原告98年5 月6 日所遞送之請假單，其僅有原告簽名，並無 原告直屬主管之簽名，並未依據勞動基準法及被告請假規則 完成請假手續，是被告並未於原告請產假期間將之解僱，且 97年度原告並未請產假，是原告主張被告公司應給付原告產 假工資，應屬無據。
㈣縱原告得請求資遣費，其計算方式有誤：
⒈原告自94年6 月起，於被告公司擔任按件計酬之員工，94年 10月起始為正式勞工，故原告之工作年資應自94年10月開始 起算。
⒉原告每月領取之「代工費」，並非兩造間勞動契約之內容， 亦非經常性給與，應無從納入平均工資計算。
㈤95年度、96年度及97年度原告應休未休之特休假，被告均已 於核算該年度年終獎金時，以現金發放予原告，是原告請求 此部分應休未休之特休工資，應屬無據。
三、兩造間不爭執事項：
㈠被告於98年5 月6 日表示終止兩造間勞動契約；原告則於98 年6 月5 日勞資爭議協調會之際，依據勞動基準法第14條第
1 項第6 款之規定，為終止兩造間勞動契約之意思表示。 ㈡被告於98年5 月6 日後曾匯款58,487元予原告。 ㈢原告97年4 月8 日曾向被告公司請病假1日。 ㈣原告於95年曾請特休假2 日。96年、97年就原告應休未休之 特別休假12日，被告已以現金給付原告。
㈤原告為適用勞工退休舊制之員工。
四、得心證之理由
原告主張其自94年起即任職於被告公司，嗣被告公司於98年 5 月6 日依據勞動基準法第11條第5 款及第12條第1 項第4 款之規定終止勞動契約，然被告公司在原告產假期間終止兩 造間勞動契約，違反勞動基準法及性別工作平等法之規定， 且未合乎重大性原則，是其終止應不合法，兩造間勞動契約 既未合法終止，被告復拒絕原告給付勞務，原告自得依據勞 動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，並請求 被告給付原告資遣費等語，則為被告所否認，並以前揭情詞 置辯，則原告之請求是否有據，茲分述如下：
㈠原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契 約，並依據同法第14條第4 項準用第17條規定請求被告給付 資遣費，及類推適用第16條請求給付預告工資，是否有據？ ⒈按女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期。前項女工 受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給，未滿六 個月者減半發給。勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項定 有明文；又勞工在第50條規定之停止工作期間，或第59條規 定之醫療期間，雇主不得終止契約。勞動基準法第13 條 亦 定有明文。本件原告主張被告公司於原告請假期間終止兩造 間勞動契約，違反勞動基準法之規定，是被告所為之終止應 不合法云云。然查，原告於98年5 月6 日向被告公司提出請 假，其請假之日期為同年6 月15日至6 月19日，且原告並未 完成請假手續等節，有卷附被告公司原告請假單1 紙在卷可 憑（見本院卷第19頁），是被告公司既未於原告停止工作期 間為終止兩造間勞動契約之意思表示，其終止權之行使自未 違反前揭規定，合先敘明。
⒉按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞 工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。而前 揭規定之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透 過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待 一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故 雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，應以該勞工所提 供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限，其事由包 括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工
作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞 工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院92年度台上字353 號判決要旨參照）。但僱主必於其使用勞動基準法所賦予保 護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契 約，此乃解僱最後手段性原則。本件原告主張被告公司解僱 不合法云云，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查： ⑴依據卷附98年5 月6 日被告公司資遣勞工預告通知單內容所 示，其上記載：『依據上述種種緣由，公司（即被告公司） 決定依據勞基法第11條第5 款之規定，「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時」予以資遣，並依勞基法第16條之規定給 予30天之預告期間』等語，此有前揭資遣勞工預告通知單1 紙在卷可憑（見本院卷第21頁），是98年5 月6 日被告公司 終止兩造間勞動契約之依據應為勞動基準法第11條第5 款。 被告公司雖另辯稱依據前揭資遣勞工預告通知單，被告公司 尚補充有：『另補陳述：此資遣員工原可依勞基法第12條第 4 款之規定「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」予以 資遣，公司不需支付勞工資遣費，但為念及該員工已任職三 年多之情誼，且有孕在身，為免傷及勞資雙方之和協，故公 司仍願支付資遣費，特此通知』等語，是被告公司應係一併 主張依據勞動基準法第12條第4 款之規定終止兩造間勞動契 約云云（見本院卷第70頁背面）。然查，被告公司既已於前 揭資遣原告通知單中表明係因原告不能勝任工作，故依據勞 動基準法第11條第5 款之規定予以資遣，業如前述，則被告 公司自應受其終止權行使事由之拘束，是其終止權行使之合 法與否，自應以原告是否確有不能勝任工作之情形為斷，被 告公司要無事後復主張其得以勞動基準法第12條第4 款終止 兩造間勞動契約之餘地。
⑵證人即被告公司AD部門組長乙○○於本院審理中證稱：原告 在我的部門待的時間應該沒有超過1 年，原告工作上有時候 會有錯誤，但其他員工也會有這種情形，只是原告會有比較 情緒化的態度，比較不友善、不高興，單價比較低的外加工 也比較不願意配合。我跟原告中間有過幾次爭執，有次因為 原告帶外加工回家作，做完後發現數量有短少，依公司規定 ，即便是不良品也應帶回公司，但是原告堅持沒有不良品； 另外就是我發現原告在別的部門聊天，原告表示又沒有事， 因此發生爭執；之後因為公司趕貨原告又不願意配合，我認 為原告是在刁難，兩方吵得很厲害，我就跟上級反映我管不 動原告等語（見本院卷第148 頁至第150 頁）；參以證人即 被告公司品檢部門（即QD部門）組長許甘芳於本院審理中證 稱：我部門的標準作業流程為核對公司產品之批號及品名，
並檢查產品外觀。98年4 月16日因原告將產品之批號及品名 弄錯，經我重新檢查並由其他同事幫忙全部拆除後，始處理 完畢。後來在同年4 月20日公司教育訓練時，當天我有將原 告所犯錯誤提出供其他同事參考，原告聽到後就對我大聲咆 哮，內容是說我沒有作錯，是你作錯，我就跟原告說我沒有 辦法再帶了，請你回原來的單位去，原告就生氣了等語（見 本院卷第94頁至第95頁），是由前揭證人所述，堪認原告已 多次與其所屬單位主管發生爭執；再審酌原告曾於96年間當 眾掌摑其他員工，此有臺北縣政府勞工局（電話）訪談記錄 1 份在卷可憑（見本院卷第79頁）；是原告既曾與其他員工 發生糾紛，又於任職期間先後與被告公司AD部門及品檢部門 主管發生職務上爭執，復於被告公司教育訓練之際與主管發 生口角，縱客觀上原告或無工作能力顯然不能勝任之情形， 然原告主觀上之工作態度及意願，顯與僱傭契約之從屬性有 違，雖原告所從事之工作內容並非特重勞工提供勞務之主觀 態度或勞雇間之信賴關係，然基於僱傭契約之從屬性，堪認 被告已無法透過兩造間勞動契約達成其客觀合理之經濟目的 ，被告公司復曾將原告輪調不同部門而未改善，基於企業經 營之自由，此時已無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，自 應允許雇主終止勞動契約。揆諸上開說明，被告於98年5 月 6 日以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間 勞動契約，自屬可取。
⑶原告雖主張其縱有前揭證人所述之情節，然被告執前揭事由 於98年5 月6 日始終止兩造間勞動契約，顯已罹於勞動基準 法第12條第2 項所定之除斥期間云云。然查，被告公司乃綜 觀原告之總體表現認定原告不能勝任其現在工作，而以原告 對於所擔任工作不能勝任為由終止系爭勞動契約，業如前述 ，並非以原告單一違反工作規則對原告為懲戒解僱，自無勞 動基準法第12條第2 項規定30日除斥期間之限制，是原告此 部分主張，即屬無據。原告另又主張被告終止之意思表示， 乃係因原告已懷孕，是被告所為已違反性別工作平等法，且 業經主管機關裁罰云云，然原告就被告終止兩造間勞動契約 是否與其懷孕有所不當連結乙節並未舉證以實其說，是原告 此部分主張，亦不足採。
⑷兩造間勞動契約既已由被告公司於98年5 月6 日終止，業如 前述，則原告自無就已終止之勞動契約再行終止之可能。原 告即無從依據勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止兩 造間勞動契約，復無依同法第14條第4 項準用第17條規定請 求被告給付資遣費，及類推適用第16條請求給付預告工資之 餘地。是原告主張被告應給付原告資遣費96,304元、預告工
資24,076元，應屬無據。
㈡原告請求特別休假工資17,556元，是否有據： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依下列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特 別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日 工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞 工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第38條、第39條分 別定有明文。依前所述，勞工在同一雇主或事業單位，繼續 工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目 的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會；亦即特 別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為 主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主 因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，即雇主因有 工作需要且經勞工同意，始可要求勞工於休假日工作。又特 別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數 ，雇主應發給工資（此發給工資係指加倍發給部分），勞基 法施行細則第24條第3 款固定有明文；惟此規定既係就母法 即勞基法第38條之特別休假規定而來，亦應本於母法給予勞 工特別休假之立法本旨為解釋；而特別休假之目的既在提供 勞工休憩之機會，並非用以換取工資，茍勞工可以休假，卻 為能獲取不休假之工資，而雇主又無從要求勞工休假，則無 異使雇主為避免勞工有前開情事，在勞工受僱時即核予較低 之工資，或在發現有勞工有上開情事時，給予勞工較多之工 作，反失特別休假之立法本旨。又在雇主要求勞工應於年度 終結或契約終止前將特別休假休完，惟勞工仍未休完，是否 得依前開規定支領未休假部分之工資，則應視情形而定。即 如勞工之未休完特別休假，係屬於可歸責於雇主之原因時， 雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原 因而自行未休時，即非屬應休未休之日數，雇主可不發給未 休日數之工資；而屬於可歸責於雇主之原因者，諸如事業單 位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假，或如勞工請休 而雇主未照准，又未另約定他日休假者，或如雇主資遣勞工 或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假者均屬之 ；至所謂係勞工個人之原因而自行未休者，乃係指非可歸責 於雇主之原因，勞工就尚未休完之應休能休而未休之特別休 假者，亦即勞工拋棄其特別休假之權利，諸如勞工在事業單 位之工作並不繁忙，而休假並不致影響其工作，雇主亦未要
求其不得休假，勞工卻能休假而不休假，此時即非屬應休未 休之日數，雇主應可不發給未休日數之工資（行政院勞工委 員會79年8 月7 日勞動2 字第17873 號、87年9 月23日台 勞動2 字第041683號、89年9 月14日台勞動2 字第002878 7 號等函釋參照）。
⒉經查，本件被告於98年5 月6 日終止兩造間勞動契約，其原 因係被告認原告有不能勝任工作之情形，是則被告基於企業 經營之考量，不願原告繼續任職，乃可歸於被告之原因而終 止契約，揆諸前揭規定，原告就其應休未休之特別休假，應 得請求被告發給工資予以補償；又原告主張其應休未休之特 休假為98年度尚有10日、97年度尚有3 日、96年度尚有3 日 、95年度7 日，共計22日等語，被告就原告98年度尚有特休 假10日並未加以爭執（見本院卷第212 頁），然以95年至97 年間應休未休之特別休假，均已於年度終結時以現金發放原 告等語置辯。經查，依據卷附被告公司96年度、97年度年終 獎金所示，原告96年度結餘特休天數為4 天，特休金額為2, 033 元；97年度結餘特休天數為8.5 天，特休金額為4,463 元，此有前揭年終獎金資料2 紙在卷可憑（見本院卷第84頁 、第86頁），原告復就被告96年度、97年度原告未休之特別 休假12日，被告已給付原告現金乙節表示不爭執，是堪認原 告應休未休之特別休假應僅為98年度之10日。 ⒊原告所得請求特別休假工資之金額為何：
⑴按工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資係指 ：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間 之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款及第4 款規 定甚明。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條 所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節 給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五 勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮 、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主 以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、 差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其 他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。依 前開規定，可知工資並不以基本工資為限，二者規定之範疇 、目的各別（最高法院92年度台上字第473 號判決意旨參照 ）；工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要
件；所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之 給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關， 而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定 之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是 否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對 勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避 該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。
⑵本件原告主張其薪資除每月領取之金額外，尚應包含每月領 取之外加工工資，是其應休未休之特別休假工資，應以含括 前揭外加工工資之離職前6 個月平均工資計算等語，被告就 原告於97年11月至98年4 月間領取如附表所示之薪資及外加 工資、且原告98年5 月份薪資為2,956 元等節並未加以爭執 ，然辯稱外加工工資並非經常性給與云云。經查，證人乙○ ○於本院審理中證稱：外加工每個月都會有，原則上是給外 面的家庭主婦，量大時會徵求廠內員工幫忙，如果員工比較 需要錢且要求公司的話，就會給他做等語（見本院卷第149 頁），是所謂外加工，雖係由被告公司員工額外領取之工作 ，且工作地點並非在被告公司廠區，然仍係勞務給付之對價 ，且員工一旦完成外加工，即可領取額外之外加工工資，是 其給與顯然具有制度上之經常性，揆諸前揭規定，原告主張 其所領取之外加工工資亦應納入平均工資計算，應屬有據。 ⑶兩造間勞動契約係於98年5 月6 日終止，是其離職前6 個月 即97年11月7 日至98年5 月6 日之薪資總和應為143,216 元 （計算式為：21,020×24/30 ＋18,980＋23,000＋18,900＋ 31,152＋31,403＋2,965） ，是其日平均薪資為787 元【計 算式為：143,216 元÷（24＋31＋31＋29＋31＋30＋6） 日 ，元以下四捨五入】，是原告所得請求之特休工資應為7,87 0 元（計算式為：787 ×10日）。是原告請求應休未休特別 休假之工資，於7,870 元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之 請求，即屬無據，應予駁回。
㈢原告得否請求產假工資67,032元：
⒈按女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個 月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。前項女工受 僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給，未滿六個 月者減半發給。勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項定有 明文。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所 定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於 休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條亦有明 文。
⒉本件原告主張其於97年7 月間懷孕3 個月以上流產，依法應
得休4 星期之產假，是被告應給付原告產假期間之薪資云云 。然查，原告就此雖其提出診斷證明書（見本院卷第17頁、 第18頁）為據，然其就已依此原因向被告公司請產假及被告 公司未給付此部分工資等事實，並未舉證以實其說，自難僅 憑原告所提之上開診斷證明書，即認其主張為可採，是原告 此部分之請求，尚屬無據。
⒊原告另主張其於98年7 月間分娩，依法被告公司應給予產假 8 星期，是依據前揭勞動基準法之規定，被告應給付98年7 月原告得停止工作期間之薪資云云，然查，兩造間勞動契約 既已於98年5 月6 日即已終止，原告即無從請求雇主於分娩 期間予以停止工作，是原告主張被告應給付停止工作8 週期 間之薪資，亦屬無據。
⒋是原告請求被告給付產假工資67,032元，應屬無據。 ㈣原告請求勞工保險生育給付之差額7,920元，是否有據： 按年滿15歲以上、60歲以下，受僱於僱用5 人以上公司行號 之員工，應以其雇主為投保單位，參加勞工保險為被保險人 ；被保險人參加保險滿280 日後分娩者，得請領生育給付； 次按被保險人分娩者，按被保險人平均月投保薪資一次給與 分娩費30日，另按其平均月投保薪資一次給與生育補助費30 日；投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此 所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之 ，勞工保險條例第6 條第l 項第2 款、第3l條第l 項第l 款 、第32條第l 項第l 、2 款、第72條第1 項分別定有明文。 經查，本件原告主張因被告短報原告之投保薪資，致原告於 98年7 月分娩後得請領勞工保險生育給付因而短少，原告應 得請求差額之損害云云。然查，原告係於兩造間勞動契約終 止後之98年7 月生產，業據原告自承在卷，是其自無法依勞 工保險條例之前開規定領取分娩費及生育補助。從而，原告 依勞工保險條例第72條之規定，請求被上訴人給付生育補助 之差額7,920元，應屬無據。
五、從而，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付 特別休假工資7,870 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不一一論述，附此敘明。七、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告 部分敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定 ，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，至於原告敗訴部分 ，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依民
事訴訟法第79條，判決如主文。並依職權確定訴訟費用額為 2,320 元（第一審裁判費），其中五分之一由被告負擔，餘 由原告負擔。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
內湖簡易庭法 官 李郁屏
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 林義傑
附表：原告平均工資計算式
單位：新臺幣/元
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│年度/ 月份│薪資 │外加工工資│合計 │
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│97年11月 │21,020 │0 │21,020 │
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│97年12月 │18,980 │0 │18,980 │
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│98年1 月 │21,490 │2,300 │23,790 │
├─────┼────┼─────┼────┤
│98年2 月 │16,600 │2,300 │18,900 │
├─────┼────┼─────┼────┤
│98年3月 │21,490 │9,662 │31,152 │
├─────┼────┼─────┼────┤
│98年4月 │21,490 │9,913 │31,403 │
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