臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四四四二號
原 告 佑美旅行社股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣叁拾叁萬零捌佰元，及自民國九十年九月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一；餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾叁萬零捌佰元或被告丙○○以同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣壹佰零壹萬壹仟肆佰玖拾叁元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准為假執行 之宣告。
貳、陳述：
一、訴外人朱家綱（業已另案聲請依督促程序發支付命令確定）於民國八十八年六月 八日就職於原告公司，擔任業務一職，負責旅行團之業務及其代收團費、相關費 用轉繳回原告公司會計部門等工作。
二、詎八十八年十一月及十二月間，朱家綱竟將代收旅行團客戶款項計新台幣（下同 ）四十四萬九千八百元不法占為己有，並於八十九年三月二十三日僅歸還部分侵 占之款項十一萬九千元及簽立保證書及保證本票各一紙，承諾將按期償還剩餘侵 占之款項三十三萬零八百元，不料朱家綱竟未依其承諾履行，至今未再返還分文 ，使原告蒙受莫大之損失。
三、原告因念及朱家綱年輕尚有大好前程，恐因一時差念鑄下錯誤，因而繼續任用朱 家綱，給予改正過錯之機會，豈知朱家綱食髓知味，再於八十九年七月三日上午 代收客戶吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共計四十 三萬一千四百元之帳款又予侵占入己，並於同年七月十一日後畏罪曠職至今，原 告結算朱家綱前後侵占之款項包括前開二筆侵占款項及再侵占客戶機票費用十四 萬九千二百九十三元、支票十萬元，共計達一百零一萬一千四百九十三元，原告 多次頻頻口頭及書面催告朱家綱儘速返還所有侵占款項，惟朱家綱皆置若罔聞， 實已嚴重侵害原告權益。
四、朱家綱上揭侵占款項部分，經原告提起刑事侵占告訴，刑事部分經台灣高雄地方 法院以九十年度易字第一五０五號刑事判決處被告有期徒刑捌月在案，認定朱家 綱侵占款項九十六萬七千六百四十元。其餘四萬三千八百五十三元則因朱家綱之
故意、過失未將刷卡單繳回原告公司，造成原告無法申領該二筆款項，並予以墊 付，已造成原告財產上之損害，縱經法院認為不符刑事侵占之定義，惟已符合民 法第一百八十四條因故意、過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任之規定。 （見附表損害賠償明細）。
五、被告丙○○、乙○○曾於八十八年八月三日簽訂保證契約，保證朱家綱於原告公 司服務期間，恪遵企業規章制度，如有虧欠侵占公款等使公司蒙受損害之行為， 願負全部賠償責任，並放棄先訴抗辯權。今原告向朱家綱求償而未果，故依保證 契約向連帶保證人即被告丙○○、乙○○請求，於法自無不合，為此提起本件訴 訟。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）原告為人事保証契約之主體：
按優美股份有限公司（以下稱優美公司）及悠美印刷機股份有限公司（以下稱悠 美印刷機公司）均係優美關係企業，原告公司在八十年創立之時，優美公司及悠 美印刷機公司即持有原告達半數之股份，此有原告公司創立登記時之股東名簿可 稽，足証原告公司本屬優美關係企業之一，直至今日，屬優美關係企業之優美公 司、優美貿易股份有限公司（以下稱優美貿易公司）及優鑫實業股份有限公司（ 以下稱優鑫公司）仍持有原告公司超過三分之一之股權，並且優美公司及優鑫公 司目前擔任原告公司之董事，此有原告公司變更登記事項卡可稽，足証原告公司 自成立以來，事實上確實一直與優美公司等關係企業具有相當密切之關係，職是 之故原告公司自成立以來，即使用優美關係企業統一印製之員工保証書與新進員 工覓得之人事保証人訂立人事保証契約，此項方式沿用多年慣用成習，凡原告公 司職員均知之甚曉，無以為奇。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘 泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查朱家綱於八十八年六月八日任職 於原告公司，而被告乙○○及丙○○分別於同年七月三十日及八月三日簽立「優 美關係企業員工保証書」，雖所出示者為「優美關係企業員工保証書」，揆諸常 理，人事保証人與受僱人間非親即友，故當朱家綱出示本公司出具之前揭保証書 ，覓請被告乙○○及丙○○填具基本資料並簽名蓋章時，渠等已明瞭朱家綱係任 職於原告公司，該人事保証書之訂約主體為原告，而非僱佣人不確定之「優美關 係企業」。故依民法第九十八條規定，探求當事人之真意被告乙○○及丙○○實 係對「原告公司」之人事保証要約，以在該保証上簽章方式作為承諾，雙方意思 表示合致，故原告公司與渠等被告間成立人事保証契約要屬無疑。（二）原告與被告丙○○、乙○○之人事保証契約成立並且有效： 按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立民法第一百 五十三條定有明文。查原告公司之員工保証書規約第四條約定：「保証書之格式 ，所載條件悉依照本公司之規定，保証人應負全責不得異議，『必要』時本公司 得隨時對保」，顯見『對保』並非人事保証契約之特別成立要件或特別生效要件 僅係「人事保証契約」成立並生效後，查核保証人資格之手段。否則，如謂對保 為人事保証之成立生效要件，則原告公司認為「不必要而不對保時」，人事保証 契約豈非不成立？又原告公司認為『必要』而『隨時』數次對保時，人事保証契 約豈非隨時數次成立生效？此極屬謬誤之論。故當被告丙○○、乙○○在原告公
司出具之人事保証書上簽章之時，意思表示即為合致，依民法第一百五十三條規 定契約已屬有效成立。
（三）被告乙○○及丙○○應全額賠償：
按朱家綱因同一事件經高雄地方法院判決成立業務侵占罪，處以八月有期徒刑在 案，現恐已入監服刑，無薪資收入，致原告不能依法受賠償。復且依原証一之員 工保証書約款，被告乙○○及丙○○自願放棄先訴抗辯權，依民法第七百五十六 條之一及第七百五十六條之九規定，原告得對朱家綱及渠等二位人事保証人連帶 請求賠償。而民法第七百五十六條之二第二項規定：「保証人依前項規定負賠償 責任時，『除法律另有規定或契約另有約定外』其賠償金額以賠償事故發生時， 受僱人當年可得報酬之總為限」。惟查，本件人事保証人既與受僱人負連帶賠償 責任，則已不適用前揭法條第一項關於『求償補充性』之規定，如此一來，即失 卻適用該條第二項之前提，而無賠償責任範圍之限制。復查，原証一員工保証書 中有「．．．保証人願按後列保証書規約所列各款立即負擔『全部賠償責任』之 特別約定，故亦排除「責任範圍限制」之適用，應向原告賠償全額之損害。（四）本件並無民法第七百五十六條之六減免保證人賠償金額之情形： 1、按被告主張原告對受雇人選任或監督有疏懈，得減免保證人之賠償金額。惟此 不同於民法一百八十八條僱用人負賠償責任之舉證責任，被告欲主張此權利需 具體對原告選任監督有何過失，提出證據證明。蓋朱家綱並無犯罪前科，且之 前工作亦屬認真努力，以此次其係連續侵占，而認為原告選任監督有疏懈，顯 無因果關連。再者，亦不能以原告先前原諒朱家綱之行為來推論原告選任監督 有疏懈，一者此無因果關連，二者，如此推論豈非法律禁止人為善，被告要主 張原告選任監督有疏懈，仍應提出具體證明，而非空言推論。 2、朱家綱於八十九年七月三日侵佔款項時，原告尚不知情，直至其於七月十一日 曠職後，經原告清查後才發現其侵佔之事實，經向其主張權利後，立即於七月 十八日向保證人即被告寄發存證信函，核其時間之久暫，尚無七百五十六條之 六第一款「未立即通知保證人」之情事。
（五）縱上所陳，被告抗辯徇無可採。
七、依系爭保證契約第七條合意管轄之規定，本件訴訟應屬鈞院管轄範圍。叄、證據：提出下列證據為證：
原證一：員工服務承諾書及保證書影本各一件。 原證二：保證書影本一件。
原證三：保證本票影本一件。
原證四：團費明細表影本一件。
原證五：客戶機票費用明細表影本一件。
原證六：支票掛失止付通知書影本一件。
原證七：存證信函影本一件。
原證八：台灣高雄地方法院九十年度易字第一五０五號刑事判決書影本一件。 原證九：保證契約影本一件。
原證十：信封二個、原告公司股東名冊、支票影本及空白信紙各一件。 原證十一：記事本一冊。
原證十二：原告公司變更登記事項卡影本一件。 原證十三：旅行業從業人員異動報告表影本二件。 原證十四：「優美亞洲集團」介紹刊物摘錄影本一件。 原證十五：支付命令聲請狀影本一件。
原證十六：台灣高雄地方法院九十年度促字第四二八三九號支付命令暨其確定證明 書影本各一件。
乙、被告方面：
Ⅰ、被告丙○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供現金或同面額之第一商業銀行股份有 限公司可轉讓定期存單擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、被告不負本件損害賠償之保證人責任：
（一）查原告提出之【優美股份有限公司員工服務承諾書】及【優美關係企業員工保 證書】既分別載明略以：「立承諾書人朱家綱為保障優美股份有限公司全體員 工之權益，並加強勞資關係，特訂立本承諾書，承諾在優美股份有限公司服務 期間，絕對恪遵左列規定（下略）」，「茲保證朱家綱在優美關係企業任職時 思想純正，在服務期內恪遵企業規章制度，如有虧欠侵占公款或毀損公物及其 他足使公司蒙受損害之行為（包括消極性損害），保證人願按後列保證書規約 所列各款立即擔負全部賠償責任，並自願放棄先訴抗辯權。特具保證書是實。 ：：：。保證人姓名丙○○」等各語，則原告即非其上所載之僱用人【優美股 份有限公司】或【優美關係企業】至明。
（二）又該保證書之對保記錄欄上並無被告與【優美關係企業】或原告之簽名或蓋章 ，依民法第三條、第七十三條及第七百五十六條之一第二項之規定，自屬無效 。
（三）從而，原告起訴主張略以：「朱家綱有侵占原告款項玖拾陸萬柒仟陸佰肆拾元 正，其餘肆萬參仟捌佰伍拾參元則因朱家綱因故意、過失未將刷卡單繳回原告 公司，造成原告無法申領該二筆款項，並予以墊付，已造成原告財產上之損害 ，縱經法院認為不符刑事侵占之定義，惟已符合民法第一百八十四條因故意、 過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」等云云，縱非虛妄，亦無據此非 其為僱用人且屬無效之保證書，而主張被告應負本件損害賠償之保證人責任。二、退萬步言：
（一）縱認該保證書並非無效，惟原告既未舉證證明其即為該保證書上所載之僱用人 【優美關係企業】，則其仍無據此保證書，而主張被告應負本件損害賠償之保 證人責任。
（二）又縱認原告即為該保證書上所載之僱用人【優美關係企業】，惟其既未舉證證 明其不能依他項方法受賠償，並舉證證明賠償事故發生時，朱家綱當年可得報 酬之總額在本件損害賠償金額之上，依民法第七百五十六條之二規定，仍無訴 請被告應連帶給付本件損害賠償金額之餘地。
（三）況查原告既起訴主張略以：「詎八十八年十一月及十二月間，朱家綱竟將代收 旅行團客戶款項計四四九、八○○元整不法占為己有，並於八十九年三年二十
三日僅歸還部分侵占之款項一一九、○○○元及簽立保証書及保証本票各乙紙 ，承諾將按期償還剩餘侵占之款項計三三○、八○○元：：：原告因念及朱家 綱年青，尚有大好前程，恐因一時差念鑄下錯誤，因而繼續任用朱家綱，給予 改正過錯之機會，豈知被告朱家綱食髓知味，再於八十九年七月三日上午代收 客戶吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共計四三一 、四○○元之帳款又侵占入己，並於同年七月十一日後畏罪曠職至今，原告公 司結算被告前後侵占之款項包括前開兩筆侵占款項及再侵占客戶機票費用一四 九、二九三元、支票一○○、○○○元，共計高達為一、○一一、四九三元整 」等云云，足見其對於朱家綱之選任及監督顯有疏懈，否則朱家綱又如何能連 續侵占所持有之代收款項？又原告既係遲至八十九年七月十八日始以台北南海 郵局第一二五四號存證信函，將被告朱家綱上開連續侵占持有代收款項之情形 通知於被告（參原証七），足見其並未於最初發見朱家綱侵占行為時即通知被 告。是被告縱然應負本件損害賠償之保證人責任，依民法第七百五十六條之五 第一項及第七百五十六條之六規定，亦應減輕被告之賠償金額或免除之。（四）此外，原告提出之旅客收費明細表載明略以：「旅客姓名：吳完完、吳家傳、 吳軒宇、吳柏穎、吳陳森：：：應收金額：222,600.00，已收金額： 15,000.00，應收餘額：207,600.00」，「旅客姓名：詹琬雯：：：應收金額 ：45,900，已收金額：3,000.00，應收餘額：42,900.00」，「旅客姓名：江 逸仁、胡美純：：：應收金額：91,800.00，已收金額：6,000.00，應收餘額 ：85,800.00」，「旅客姓名：張英明、林佩芬、張伯群、張佑群：：：應收 金額：179,400.00，已收金額：12,000.00，應收餘額：167,400.00」，「旅 客姓名：謝吳秀慧、謝孜希：：：應收金額：89,700.00，已收金額： 6,000.00 ，應收餘額：83,700.00」，「旅客姓名：賴永隆、呂頂玉、賴品青 、賴又寧：：：應收金額：183,600.00，已收金額：12,000.00，應收餘額： 171,600.00」，「旅客姓名：石家安、郭倩波、劉力中：：：應收金額： 69,582.00，已收金額：0.00，應收餘額：69,582.00」，「旅客姓名：謝純純 ：：：應收金額：3,000.00，已收金額：0.00，應收額：3,000.00」，「旅客 姓名：陳澤文：：：應收金額：14,111.00，已收金額：0.00，應收餘額： 14,111.00」，「旅客姓名：蔣次湘：：：應收金額：1,200.00，已收金額： 0.00，應收餘額：1,200.00」，「旅客姓名：傅金福、宋定西、林茂典：：： 應收金額：48,900.00，已收金額：0.00，應收餘額：48,900.00」，「旅客姓 名：MR.OKUDANAOSHI：：：應收金額：12,500.00，已收金額：0.00，應收餘 額：12,500.00」等各語（參原証四、五），足見朱家綱至多僅能侵占上述已 收金額五萬四千元而已（吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費 及工本費之已收金額為五萬四千元，石家安等旅客之機票費用之已收金額為零 ）。又原告既已於八十九年七月十一日就蔡麗燕簽發之十萬元支票為掛失止付 通知（參原証六），則朱家綱應不可能侵占該支票金額才是。因而原告起訴主 張略以：「朱家綱食髓知味，再於八十九年七月三日上午代收客戶吳完完等十 八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共計四三一、四○○元之帳 款又侵占入己：：：再侵占客戶機票費用一四九、二九三元、支票一○○、○
○○元」，顯然不實，不能採信。
Ⅱ、被告乙○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、「定型化契約條款」及「人事保證」於民法債編修正施行前成立者亦有適用：（一）依民法債編施行法第十七條之規定，修正之民法第二百四十七條之一之規定， 於民法債編修正施行前訂定之契約，亦有適用，故依民法第二百四十七條之一 之規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，約定使他方 當事人拋棄權利或限制其行使權利者，該部分約定無效。是原告用以保証該公 司員工於任職期間操守之人事保証契約中約定自願放棄先訴抗辯權之約定部份 自為無效。故被告自得依法主張先訴抗辯權，是原告未就主債務人朱家綱之行 為之財產強制執行無效果前，對於原告之請求自得拒絕清償。（二）依民法債編施行法第三十五條之規定，新增第二十四節之一之規定，除第七百 五十六條之二第二項外，於民法債篇修正施行前成立之人事保證亦有適用，故 雖本案原告與被告保證契約之生效日在八十八年八月三日，惟依上開規定亦適 用修正後之新法。原告與被告雙方間之法律關係為人事保證契約，自適用民法 第二十四節之一人事保證之規定，原告於八十九年初即知朱家綱於八十八年十 一月及十二月間之侵占之事實，且亦曾要求朱員歸還侵占款項四十四萬九千八 百元，並立保證書及保證本票等情，惟原告就上述情事之發生並未立即通知被 告，致被告就損害賠償之發生未能及時處理，以防止損害之擴大，原告已明顯 違反民法第七百五十六條之五之通知義務。另又於朱員已有侵占客戶團費及工 本費之行為後，並未善盡僱用人監督義務，即刻將朱員調任內勤或其他適合職 位，竟於八十九年七月間仍委由其代收客戶團費及工本費，致其又侵占客戶款 項六十八萬六百九十三元，致損害再度擴大，實為原告自身之過失，此自招損 害之行為，不應將此過失歸責於被告，令被告負損害賠償責任，對被告實非公 平，鈞院應依職權援引民法第七百五十六條之六之規定，減輕或免除保證人之 保證責任。
（三）對保證書上簽名蓋章沒有錯，是伊簽的。就保證契約伊主張先訴抗辯權，且公 司沒有跟伊對保，伊不知道他的業務包含收帳等，被告朱家綱先前已經有侵占 情事，原告公司在被告朱家綱有第一次侵占時沒有通知我們，而原告公司也沒 沒有找伊。且被告朱家綱沒有帶團的資格。保證書依法應依書面，兩造沒有依 法作成書面，該保證書不生效力，且依據公司法的規定，原告不是優美的關係 企業。
（四）朱員之父母曾欲與原告和解，惟原告置之不理，不知其用心為何。Ⅲ、證據：被告均未提出任何證據。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院檢察署調朱家綱刑事侵占案卷宗全卷。 理 由
一、原告起訴主張：訴外人朱家綱於八十八年六月八日就職於伊公司，擔任業務一職 ，負責旅行團之業務及其代收團費、相關費用轉繳回原告公司會計部門等工作， 被告丙○○、乙○○曾於八十八年八月三日簽訂保證契約，保證朱家綱於伊公司
服務期間，恪遵企業規章制度，如有虧欠侵占公款等使公司蒙受損害之行為，願 負全部賠償責任，並放棄先訴抗辯權。詎朱家綱於八十八年十一月及十二月間， 竟將代收旅行團客戶款項計四十四萬九千八百元不法占為己有，嗣於八十九年三 月二十三日僅歸還部分侵占之款項十一萬九千元，並簽立保證書及保證本票各一 紙，承諾將按期償還剩餘侵占之款項三十三萬零八百元，惟未依其承諾履行，至 今未再返還分文，使伊蒙受莫大之損失。伊因念及朱家綱年輕尚有大好前程，恐 因一時差念鑄下錯誤，而繼續予以任用，豈知其食髓知味，再於八十九年七月三 日上午代收客戶吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共 計四十三萬一千四百元之帳款又予侵占入己，並於同年七月十一日後畏罪曠職至 今，結算朱家綱侵占之款項包括前開二筆侵占款項及再侵占客戶機票費用十四萬 九千二百九十三元、支票十萬元，共計一百零一萬一千四百九十三元，經伊多次 頻頻口頭及書面催告朱家綱儘速返還所有侵占款項，惟朱家綱皆置若罔聞，經伊 提起刑事侵占告訴，刑事部分經台灣高雄地方法院以九十年度易字第一五０五號 刑事判決處被告有期徒刑捌月在案，認定朱家綱侵占款項九十六萬七千六百四十 元，其餘四萬三千八百五十三元則因朱家綱之故意、過失未將刷卡單繳回伊公司 ，造成伊無法申領該二筆款項，並予以墊付，造成伊財產上之損害，已符合民法 第一百八十四條因故意、過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任之規定。伊 向朱家綱求償未果，故依保證契約向連帶保證人即被告丙○○、乙○○請求如數 給付等語。被告則以：原告主張縱非虛妄，惟上開保證書係保證就朱家綱在優美 關係企業任職時所負之損害負擔賠償責任，原告並非僱用人優美公司或優美關係 企業，且該保證書對保欄並無被告與優美關係企業或原告之簽名或蓋章，依民法 第三條、第七十三條及第七百五十六條之一第二項規定，亦屬無效，再者，原告 對於朱家綱之選任及監督顯有疏懈，又原告遲至八十九年七月十八日始以台北南 海郵局第一二五四號存證信函將被告朱家綱上開連續侵占持有代收款項之情形通 知於被告，並未於最初發見朱家綱侵占行為時即通知被告。是被告縱然應負本件 損害賠償之保證人責任，依民法第七百五十六條之五第一項及第七百五十六條之 六規定，亦應減輕被告之賠償金額或免除之等語，資為抗辯。二、原告主張訴外人朱家綱於八十八年六月八日起任職於伊公司，擔任業務一職，負 責旅行團之業務及其代收團費、相關費用轉繳回原告公司會計部門等工作，被告 丙○○、乙○○曾於八十八年八月三日簽訂保證契約，保證朱家綱於伊公司服務 期間，恪遵企業規章制度，如有虧欠侵占公款等使公司蒙受損害之行為，願負全 部賠償責任，並放棄先訴抗辯權，詎朱家綱於八十八年十一月及十二月間，竟將 代收旅行團客戶款項計四十四萬九千八百元不法占為己有，嗣於八十九年三月二 十三日僅歸還部分侵占款項十一萬九千元，並簽立保證書及保證本票各一紙，承 諾按期償還剩餘侵占之款項三十三萬零八百元，惟並未依承諾履行，至今未再返 還分文，使伊公司蒙受莫大之損失，伊公司因念及朱家綱年輕尚有大好前程，恐 因一時差念鑄下錯誤，而繼續予以任用，豈知其食髓知味，再於八十九年七月三 日上午代收客戶吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共 計四十三萬一千四百元之帳款又予侵占入己，並於同年七月十一日後畏罪曠職至 今，結算朱家綱侵占之款項包括前開二筆侵占款項及再侵占客戶機票費用十四萬
九千二百九十三元、支票十萬元，共計一百零一萬一千四百九十三元，經伊多次 催告朱家綱儘速返還所有侵占款項，惟朱家綱皆置若罔聞，經伊提起刑事侵占告 訴，刑事部分經台灣高雄地方法院以九十年度易字第一五０五號刑事判決處被告 有期徒刑捌月在案，認定朱家綱侵占款項九十六萬七千六百四十元，其餘四萬三 千八百五十三元則因朱家綱之故意、過失未將刷卡單繳回伊公司，造成伊無法申 領該二筆款項，並予以墊付，致伊受有財產上之損害，伊已向臺灣高雄地方法院 聲請對朱家綱發支付命令確定等之事實，業據其提出員工服務承諾書及保證書、 保證書、本票、團費明細表、客戶機票費用明細表、支票掛失止付通知書、存證 信函、台灣高雄地方法院九十年度促字第四二八三九號支付命令暨其確定證明書 、台灣高雄地方法院九十年度易字第一五０五號刑事判決書各一件為證，被告對 保證書上簽名及印文之真正均不爭執，堪認原告主張為真實。惟被告否認應負連 帶保證人責任，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點即在於：（一）原告是否 為優美關係企業之一？（二）系爭保證書是否有效？（三）本件保證有無民法第 七百五十六條之二規定之適用？（四）原告對於朱家綱之選任監督有無疏懈？（ 五）被告可否依民法第二百四十七條之一之規定主張先訴抗辯權？（六）原告於 朱家綱第一次侵占款項時有無依民法第七百五十六條之六及時通知被告？（七） 本件有無民法第七百五十六條之五第一項、第七百五十六條規定之適用？以下分 別論述之。
三、經查，按優美公司及悠美印刷機公司均係優美關係企業，原告公司在八十年創立 之時，優美公司及悠美印刷機公司即持有原告達半數之股份，此有原告公司創立 登記時之股東名簿可稽，足証原告公司本屬優美關係企業之一，又現屬優美關係 企業之優美公司、優美貿易公司及優鑫公司仍持有原告公司超過三分之一之股權 ，優美公司及優鑫公司並擔任原告公司之董事，亦有原告公司變更登記事項卡可 稽，復有原告提出之信封二個、原告公司股東名冊、支票影本、空白信紙各一件 及記事本一冊為證，亦可証原告公司自成立以來，確與優美公司等關係企業具有 相當密切之關係。且所謂之關係企業，要在表示多數企業之間有互相持股或經營 關連等關係，在工商業界已存在多年，縱與公司法於八十六年六月二十五日始修 正增訂關係企業章之規定不盡相符，亦僅係無該章規定之適用而已，初無影響事 實上存在之各關係企業間之關係。被告徒以其等分別於同年七月三十日及八月三 日簽立之員工保証書，為「優美關係企業員工保証書」，否認原告非屬系爭保證 契約之主體云云，即非可採。而原告主張其為優美關係企業之一則為可採。四、次查，按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立民法 第一百五十三條定有明文。查，被告對保證書上的簽名及資料均不爭執，雖以原 告並未向被告實施對保手續等語為辯，否認系爭保證契約之效力云云。惟查，系 爭保證契約係被告丙○○、乙○○於八十八年八月三日簽訂，約定保證朱家綱於 原告公司服務期間，恪遵企業規章制度，如有虧欠侵占公款等使公司蒙受損害之 行為，願負全部賠償責任，並放棄先訴抗辯權。且該員工保証書規約第四條雖約 定：「保証書之格式，所載條件悉依照本公司之規定，保証人應負全責不得異議 ，『必要』時本公司得隨時對保」，既係約定原告公司認為「必要」時得「隨時 」對保，顯見「對保」僅係「人事保証契約」成立並生效後，查核保証人資格之
手段，而非人事保証契約之特別成立要件或特別生效要件。又揆諸常理，人事保 証人與受僱人間通常非親即友，乙○○亦陳稱係因其父與朱家綱之父係舊識，始 代為保證等情，故朱家綱出示系爭之保証書，請被告乙○○及丙○○填具基本資 料並簽名蓋章時，渠等顯已知悉朱家綱係任職於原告公司，該人事保証書之訂約 主體為原告，而非僱佣人不確定之「優美關係企業」。依民法第九十八條規定， 探求當事人之真意，被告乙○○及丙○○實係對「原告公司」之人事保証要約， 以在該保証上簽章方式作為承諾，雙方意思表示合致，故原告公司與渠等被告間 成立人事保証契約要屬無疑。被告既在原告公司出具之人事保証書上簽章之時， 意思表示即為合致，依民法第一百五十三條規定契約已屬有效成立。而原告因朱 家綱之侵占款項，曾對朱家綱聲請發支付命令確定，亦有支付命令聲請狀及台灣 高雄地方法院九十年度促字第四二八三九號支付命令暨其確定證明書影本各一件 可參，並為被告所不爭執，即原告曾向朱家綱求償而未果，故依保證契約向連帶 保證人即被告丙○○、乙○○請求，於法自無不合。被告上開所辯亦無可採。五、被告乙○○雖另辯稱略以：依民法債編施行法第十七條之規定，修正之民法第二 百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦有適用，故依民 法第二百四十七條之一之規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立 之契約，約定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，該部分約定無效。是 原告用以保証該公司員工於任職期間操守之人事保証契約中約定自願放棄先訴抗 辯權之約定部份自為無效。故被告自得依法主張先訴抗辯權，是被告原告未就主 債務人朱家綱之行為之財產強制執行無效果前，對於原告之請求自得拒絕清償云 云。惟查，被告對保證書上的簽名及資料均不爭執，而系爭保證書係依同法第七 百四十六條之規定而使保證人不得主張先訴抗辯權，自與同法第二百四十七條之 一所規定之單純使被告拋棄權利或限制其行使權利者，況二者均係基於法律規定 ，且系爭保證契約之內容並無何顯失公平之處，綜上，被告乙○○即不得依民法 第二百四十七條之一之規定主張先訴抗辯權。其所辯仍非可採。六、被告又辯稱縱認原告即為該保證書上所載之僱用人優美關係企業，惟其既未舉證 證明其不能依他項方法受賠償，並舉證證明賠償事故發生時，朱家綱當年可得報 酬之總額在本件損害賠償金額之上，依民法第七百五十六條之二規定，仍無訴請 被告應連帶給付本件損害賠償金額之餘地。惟查，被告對保證書上之簽名及資料 均不爭執，業據論述如上，且新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之 二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。民法債編施行 法第三十五條定有明文。查，本件保證成立於八十八年八月三日，係在民法債編 八十九年五月五日修正施行前成立之人事保證，此亦為被告所不爭執，依上開規 定，即無上開民法第七百五十六條之二第二項「以受僱人當年可得報酬之總額為 限，定賠償事故發生時之賠償金額」之規定之適用；被告就此所辯亦無可採。七、再查，朱家綱係於八十八年十一月及十二月間，將代收旅行團客戶款項計四四九 、八○○元整不法占為己有，經原告發現後，始於八十九年三年二十三日歸還部 分侵占之款項一一九、○○○元及簽立保証書及保証本票各乙紙，承諾將按期償 還剩餘侵占之款項計三三○、八○○元等情，為原告所自承；嗣因念及朱家綱年 青，尚有大好前程，恐因一時差念鑄下錯誤，因而繼續任用朱家綱，給予改正過
錯之機會，豈知被告朱家綱食髓知味，再於八十九年七月三日上午代收客戶吳完 完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共計四三一、四○○元 之帳款又侵占入己，並於同年七月十一日後畏罪曠職至今，原告公司結算被告前 後侵占之款項包括前開兩筆侵占款項及再侵占客戶機票費用一四九、二九三元、 支票一○○、○○○元，共計高達為一、○一一、四九三元等情，亦為原告所不 爭執，且未於當時找保證人，而係遲至八十九年七月以後始以存證信函通告保證 人，復為原告所陳明在卷（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），雖被告 抗辯稱原告對於朱家綱之選任及監督顯有疏懈云云，為原告所否認，被告亦未能 舉證以實其說，惟原告既係遲至八十九年七月十八日始以台北南海郵局第一二五 四號存證信函，將朱家綱上開連續侵占持有代收款項之情形通知於被告即保證人 ，足見其並未於最初發見朱家綱侵占行為時即通知被告，是依民法第七百五十六 條之五第一項及第七百五十六條之六規定，亦應減輕被告之賠償金額或免除之。 被告抗辯應予減輕或免除賠償金額等語，即為可採。八、按連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，具有連帶債務 之性質。又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠 償及其他從屬於主債務之負擔；另連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數 人，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第七百三十九條、第七百四十條、 第二百七十三條第一項分別定有明文。查朱家綱不法侵占原告之財產，既經認定 ，被告二人為朱家綱之連帶保證人，對於原告因而所受之損害，自應負連帶賠償 責任。
九、復按，原告請求被告賠償損害，是否應予准許，分述為次：（一）按有左列情形之一者，僱用人應即通知保證人： 一 僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者。 二 受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人 行使權利者。
三 僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於 注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。
保證人知有前項各款情形者，亦同。有左列情形之一者，法院得減輕保證人之 賠償金額或免除之：
一 有前條第一項各款之情形而僱用人不即通知保證人者。 二 僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者。
民法第七百五十六條之五、之六亦分別明定。
（二）查，朱家綱係於八十八年十一月及十二月間，將代收旅行團客戶款項計四十四 萬九千八百元不法占為己有，八十九年三月二十三日歸還部分侵占之款項十一 萬九千元及簽立保證書及保證本票各一紙，承諾將按期償還剩餘侵占之款項三 十三萬零八百元，即原告於八十九年初始知朱家綱上開侵占之事實，此部分自 為保證人所應連帶負責償還；至朱家綱嗣再於八十九年七月三日上午代收客戶 吳完完等十八人至日本北海道豪華六日遊行程之團費及工本費共計四十三萬一 千四百元之帳款又予侵占入己，及再侵占客戶機票費用十四萬九千二百九十三 元、支票十萬元，詳附表損害賠償明細所示，惟此二部分既係原告於八十九年
初知悉朱家綱上開侵占之事實，且亦曾要求朱員歸還侵占款項四十四萬九千八 百元，並立保證書及保證本票等情，惟原告就上述情事之發生並未立即通知被 告，致被告就損害賠償之發生未能及時處理，以防止損害之擴大，顯違反民法 第七百五十六條之五之通知義務，另又於朱員已有侵占客戶團費及工本費之行 為後，並未善盡僱用人監督義務，即刻將朱員調任內勤或其他適合職位，竟於 八十九年七月間仍委由其代收客戶團費及工本費，致其又侵占客戶款項六十八 萬六百九十三元，致損害再度擴大，實為原告自身之過失，此自招損害之過失 行為，不應歸責於被告，令被告負損害賠償責任，對被告實非公平，爰認應依 民法第七百五十六條之六之規定，免除保證人就此二部分之賠償金額。（三）綜上所述，原告請求被告連帶給付金額，在三十三萬零八百元範圍內，並加計 自起訴狀繕本送達翌日即民國九十年九月六日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此以外之請求，則屬無據，應予駁回。十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於 法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依附，不予准許。
十一、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九 條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日 民事第三庭法 官 張明輝
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十 日 法院書記官 周其祥
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